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domingo, abril 02, 2006

Apuntes de clase de Derecho Político, por Alvaro Quezada

Introducción
El Derecho Político es la disciplina que procura conocer el funcionamiento real de las instituciones jurídico-políticas y la aplicabilidad real de las normas constitucionales.
Comenzaremos haciendo algunas observaciones entre De-recho Público y Derecho Privado:
1. El Derecho Público regula el orden general del Estado y las vinculaciones entre los sujetos dotados de ‘imperio’; de-termina la organización y funciones de los servicios de los que se vale para realizar sus fines y regla las relaciones en-tre éste con sus súbditos o con otros Estados.
El Derecho Privado es el conjunto de normas que reglan las relaciones de los particulares entre sí o entre éstos con el Estado cuando éste actúa en el ejercicio de actos de ges-tión.
2. La doctrina, en general, acepta la distinción clásica entre Derecho Público y Derecho Privado. No obstante, existen autores que dicen que se trata de una distinción artificial, pues, en el fondo, todos los actos del Estado interesan a la colectividad y a los particulares.
3. Constituyen actos exclusivos de Derecho Público, por ejemplo, los actos administrativos de autoridad: nombra-miento y remoción de funcionarios públicos, resoluciones sobre expropiación, otorgamiento de concesiones de Bienes Nacionales de uso público, etc.
Está regulado por el Derecho Privado, en cambio, cuando el Estado realiza actos de gestión, esto es, cuando interviene como Poder Público en un plano de igualdad con los parti-culares y se somete a la legislación común de los particula-res; por ejemplo: arrendamiento de Bienes Raíces de parti-culares, controles de suministro, etc.
La distinción en la práctica es difícil.
4. El Derecho Público se caracteriza por la preeminencia del interés general por sobre el particular.
En el Derecho Privado, en cambio, el principio dominante es el de la autonomía de la voluntad, y por ende, la igualdad contractual.
5. En el Derecho Público sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza. En efecto, según el art. 7º de la Constitución Política “ninguna legislatura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse aún a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes”.
En el Derecho Privado podrá realizarse o ejecutarse todo aquello que no esté prohibido de un modo expreso y termi-nante por el legislador. Los actos que la ley prohíbe son nu-los y de ningún valor, según el art. 10 del Código Civil. La norma general en el Derecho Público son las leyes imperati-vas y prohibitivas. En el Derecho Privado, la norma general es la ley permisiva.
6. El Derecho es una sola unidad, por lo que la distinción ca-rece de importancia y sólo puede explicarse, en general, cuando el Estado debe imponer sus criterios por razones de interés público, y en otros casos, cuando es necesario, su-bordina la actividad del Derecho Privado.
Por otro lado, el Derecho Privado debe aceptar que el inte-rés público origina la necesidad de normas de orden público que intervienen en las relaciones privadas, como por ejem-plo: relaciones privadas entre débiles y poderosos.
7. Las normas de Derecho Público rigen In actum, y no tie-nen efecto retroactivo por regla general, aunque hay excep-ciones.
El Derecho Público implica el Derecho Constitucional.
Tanto el Derecho Público como el Privado regulan al hom-bre que vive en sociedad, y como toda norma de Derecho, su omisión acarrea una sanción, característica de su poder coercitivo, a diferencia de la Moral.
Las normas son dictadas por los propios hombres que, a través de la historia, se organizan para convivir en sociedad.
El hombre es, por lo tanto, un ser sociable. Desde los tiem-pos primitivos existen agrupaciones humanas y no personas aisladas.
La sociedad es una forma específica de vivir del hombre.

La Sociedad y las Instituciones
La naturaleza del hombre es sociable. A través de la larga historia, el hombre se organiza con otros hombres para sub-sistir.
El hombre es sociable. En efecto, en las sociedades salva-jes no siente seguridad, sino en su medio social; si sale de él está expuesto a la muerte, o bien, en la antigüedad caía en la esclavitud. En las civilizaciones, las necesidades mo-dernas ponen a disposición de los hombres los instrumentos de desarrollo que les permitan vivir mejor.
Pero también existe una tendencia antisocial del hombre que se expresa en aumentar su poder e influencia. La para-doja reside en que el hombre necesita de la sociedad (otros hombres) para subsistir, pero también tiene impulsos indivi-dualistas dirigidos a su propio beneficio. El impulso antiso-cial se podría resumir en la siguiente máxima: “contar con los otros, pero sin que cuenten conmigo”.
Todo el Derecho Político estudia los esfuerzos que el hom-bre hace a través de los siglos, creando instituciones que incentiven los impulsos sociales y anulen los antisociales.
Veamos ahora dos concepciones acerca de la naturaleza de la sociedad: 1º la mecanicista y 2º la organicista.
1. La concepción Mecanicista o Atomista (de átomo) sos-tiene que la sociedad es sólo una suma de individuos que permanecen distintos entre sí. Las únicas realidades huma-nas y las únicas que viven son las personas individuales. Las personas colectivas sólo existen por las personas indi-viduales. Luego, las personas colectivas existen gracias a las personas individuales: “existen sino en ellos y por ellos”.
Mencionemos a sus principales representantes: Sócrates, los sofistas, los estoicos, la Escuela Clásica del Derecho Natural y los contractualistas (Hobbes, Locke y Rosseau).
Sócrates. Filósofo griego nacido en Atenas (470-399 a. C.). “Símbolo del genio de su civilización, a la que sirvió con in-cansable denuedo aplicando constantemente su método mayéutico, que se despliega mediante preguntas a sus in-terlocutores (a través de la ironía), las que les obligan a en-contrar sus propias contradicciones (dialéctica), con el fin de poner en práctica la popular máxima ‘conócete a ti mismo’. Acusado de atacar a los dioses y de corromper a la juventud fue condenado a beber la cicuta (veneno), muriendo con gran valor y resignación. Ningún escrito de él existe actual-mente, su pensamiento es conocido por los ‘Diálogos’ de Platón que constituyen el mejor monumento a su gloria, además de la ‘Apología de Sócrates’”.
Los sofistas. Filósofos a retóricos de la antigüedad. Sócra-tes los combatió. Los más famosos sofistas fueron Tracíma-co, Critias, Protágoras. El sofisma, en general, es un falso razonamiento utilizado para inducir al error.
Los estoicos. El estoicismo es una doctrina filosófica de Zenón, llamada también doctrina del pórtico. El estoicismo sostiene que la sustancia es fuego sutil a la vez materia y fuerza. Es célebre su moral que consiste en encontrar el bien soberano en obedecer sólo a la razón, siendo indiferen-te al placer y al dolor.
Escuela Clásica del Derecho Natural.
El iusnaturalismo designa un conjunto de doctrinas muy va-riadas, pero que tienen como denominador común la creen-cia de que el Derecho “positivo” debe ser objeto de una va-loración con arreglo a un sistema superior de normas o prin-cipios que se denomina precisamente “Derecho natural”. Es-tas valoraciones forman parte, según los iusnaturalistas, de la tarea del jurista, que no debe limitarse al análisis del De-recho existente sino que se ha de plantear como un aspecto esencial de su trabajo científico el aspecto ético del Dere-cho.
El representante más importante de esta escuela fue Santo Tomás de Aquino. Fue un teólogo católico italiano, nacido en Roccasecca (1225-1274), doctor de la Iglesia. Es autor de “Summa contra gentiles”, “Summa Theologica”, obras fundamentales de la filosofía escolástica. Su doctrina, inspi-rada en Aristóteles, lleva el nombre de ‘tomismo’.
Los contractualistas:
Tomas Hobbes. Filósofo inglés (1588-1671), autor de “Le-viathan”, obra en la cual sostiene filosóficamente el Materia-lismo; en Moral el Utilitarismo y el Depotismo en política.
John Locke. Filósofo inglés (1632-1704), autor del “Ensayo sobre el entendimiento humano”. Su filosofía rechaza las ideas innatas para basar el origen del conocimiento en la experiencia y en la sensación, ayudadas por la reflexión. Autor también de un “Ensayo sobre el gobierno civil”.
Juan Jacobo Rosseau. Escritor de lengua francesa nacido en Ginebra (1712-1778). Sostiene que el hombre es natu-ralmente bueno, pero la sociedad lo corrompe y que por lo tanto es necesario volver a la virtud primitiva. Influyó en la revolución francesa. Entre sus obras se encuentran el “Con-trato Social” y “Emilio”.
2. La concepción Organicista o Biológica sostiene que la sociedad es un organismo igual a la de los animales. La ba-se de la vida social no es psicológica sino biológica.
La sociedad “como un todo orgánico” implica “la unión de varias partes que cumplen funciones distintas y que con su acción combinada, conllevan a mantener la vida del todo”. Esta concepción va en contra del Atomismo de la concep-ción Mecanicista.
Mencionemos a sus principales representantes: Platón, Aris-tóteles, Hegel, Comte y Spencer.
Platón. Filósofo griego nacido en Atenas (428-348 a. C.). Discípulo de Sócrates y maestro de Aristóteles. Autor de los “Diálogos”, “Critón”, “Fedón”, “Fedro”, “El Banquete”, “La República”, etc. En estas obras presta la palabra a Sócra-tes. Enseñó en los jardines de Academos en Atenas. Su método es la dialéctica, que sostiene que la verdad radica en las ideas: entidades inmutables y universales; por enci-ma de todo está la idea del Bien.
Aristóteles. Filósofo griego nacido en Macedonia (384-322 a. C.), preceptor y amigo de Alejandro Magno; autor de “Po-lítica” y “Metafísica”. Fue el oráculo, durante la Edad Media, de los filósofos y de los teólogos escolásticos, los que no siempre interpretaban bien sus doctrinas.
En términos generales, se puede decir que la concepción mecanicista expresa ideas básicas de individualismo y liber-tad; y que se relaciona con los principios de la democracia individual.
El organicismo expresa ideas de sociabilidad y tiende a con-jugarse con las tendencias socialistas.
Sin embargo, también existe una posición Ecléctica. De la concepción biológica u organicismo toma la idea de que la sociedad es exigencia de la naturaleza del hombre. De la concepción mecanicista toma la idea de que el la sociedad no se anula el libre albedrío de los hombres que la compo-nen.
En las sociedades humanas y animales Aristóteles observó, en el siglo IV a. C., las diferencias del hombre con los ani-males, esta es, la palabra. Ningún animal, salvo el hombre, es capaz de manifestar y comunicar, mediante el lenguaje, sentimientos. Los animales pueden emitir gritos, pero no ideas.
Lo propio del hombre, con respecto a los demás animales, es que sólo él, por tener el don de la palabra y las ideas, tiene la percepción de lo bueno y lo malo, lo justo y lo injus-to. La percepción común de estas cualidades es lo que constituye el nexo fundamental de la ‘Polis’.
Como ejemplo citemos “La vida de las abejas”. “Las colme-nas no evolucionan con el cambio del tiempo, son inmuta-bles; en 1000 ó 2000 años. En cambio, en las sociedades humanas existe el constante cambio y progreso.
En el plano de la organización social, las sociedades huma-nas crean nuevas instituciones, crean sus propias formas de sociedad.
En las sociedades humanas existe una gran variación, no existe una uniformidad de sociedades humanas, sino que muchas sociedades distintas. Tampoco esta circunstancia es predecible.
De esta capacidad de las sociedades humanas de creativi-dad constante deviene el mundo de la cultura. A través de la cultura dominan a la naturaleza y también por la cultura, elaboran ideas que se oponen a la naturaleza.
Las Instituciones
La palabra Institución viene del latín institutio que significa “fundamento”, “cimiento”, “establecimiento”, “algo estableci-do”.
Institución se refiere a aquello inventado por los hombres, contraponiéndose así a lo natural.
La institución es inventada y creada por el hombre para dar satisfacción a las necesidades sociales, la conservación y perfeccionamiento del grupo.
Entre sus características se cuentan:
1. Las necesidades que satisface deben implicar valores éti-cos (no como ocurre en el caso de la asociación ilícita).
2. Son creaciones colectivas y no individuales (debe haber un grupo de personas que apoye la idea).
3. Son estables. Tienden a permanecer en el tiempo; no hay instituciones fugaces: “los hombres pasan, las instituciones quedan”.
Definiremos institución como “creaciones del obrar humano colectivo, permanentes, que procuran satisfacer necesida-des sociales éticas”. La definición de institución implica la idea del Bien Común.
Los elementos de las instituciones son:
1. El estructural o formal: la organización técnica y material. Ejemplo: locales, muebles, textos jurídicos que la reglamen-tan, etc.
2. El intelectual o de representación colectiva: ideas, creen-cias; en suma “la idea de la tarea a realizar”.
Para la realización de la idea de institución se producen manifestaciones de colectividad, se organiza el poder en una serie de órganos.
El objeto de la Institución y el poder son anteriores a los consentimientos, ellos permiten la incorporación de los miembros y su permanencia; son garantía de la continuidad. Ejemplo: los partidos políticos.
Recapitulando, el elemento estructural lo constituye el grupo humano (militantes), estatutos y el patrimonio. Mientras que el elemento intelectual está constituido por la doctrina. ¿Cuál de los dos es el más importante? Ambos.
Existen instituciones religiosas, educacionales, económicas, militares, deportivas, culturales, etc. Para nuestro estudio, empero, interesan las Instituciones Políticas y Jurídicas.
Instituciones Jurídicas
Son aquellas que tienen existencia en el mundo del dere-cho; creadas por normas y los comportamientos adecuados a ellas, que tienden a realizar un principio de justicia.
¿Cuál es la diferencia respecto a otras instituciones, pues todas implican un ordenamiento jurídico? En las otras lo normativo es instrumental, por ejemplo, un Club Deportivo, su objetivo no es el conjunto de normas que lo rigen. En cambio, en la institución jurídica, pongamos como ejemplo “la familia”, lo creado es el conjunto de normas que determi-nan lo que es una familia; lo mismo ocurre con el “contrato”, “la propiedad”, donde son las normas las que interesan.
Además, las instituciones jurídicas apuntan al valor de la justicia, se instauran al servicio del derecho, como por ejemplo el Poder Judicial, que resuelve los conflictos indivi-duales como ente Imparcial.
En las Instituciones, a diferencia de los contratos, existe su-bordinación, autoridad. La organización de una Institución implica diferenciación y desigualdad, autoridad y jerarquía; exige subordinación del propósito individual a las aspiracio-nes colectivas de ella.
Los derechos subjetivos de los individuos, característicos de los contratos, se encuentran ignorados por el derecho insti-tucional. En suma, “el Bien Común prima por sobre el inte-rés privado”.
Las Instituciones Jurídicas pueden ser públicas o privadas y presentan tres elementos:
1. Institución cuerpo, como la pareja de esposos en el ma-trimonio.
2. Institución órgano, como el marido en su rol de adminis-trador de la sociedad conyugal.
3. Institución norma, como normas que regulen las relacio-nes entre los cónyuges.
Instituciones Políticas
“Se refieren al poder, su organización, evolución, ejercicio y legitimidad”.
“Son el aparato a través del cual se ejerce el poder en una sociedad organizada como Estado y las instituciones son, por lo tanto, todos los elementos componentes de la maqui-naria estatal”.
Hay en ellas una vinculación directa con ‘El Poder Central’ (poder estatal).
La lucha por el poder nunca deja de ser una competencia para la conquista del derecho de mandar, tomar decisiones que obliguen a la colectividad.
La preocupación del grupo social por precisar la estructura del poder, es decir, normalizar tanto la lucha por el Poder como las condiciones de su ejercicio, es el objeto de las Ins-tituciones Políticas.
Ejemplos de Instituciónes Políticas son el Estado, el Parla-mento, el Presidente de la República, la Corona en las Mo-narquías, los Partidos Políticos, la Constitución (institución norma).
Las Instituciones y El Cambio Social
¿La estabilidad institucional excluye cambios? No, pero re-quiere que éstos se realicen dentro y no en contra ni al mar-gen de los cauces normales. La no reestructuración de las instituciones políticas conforme lo exijan las circunstancias históricas, explican las perturbaciones en América Latina, como Golpes de Estado, alzamientos.
La Política
Las instituciones políticas superiores están íntimamente vin-culadas a las ideologías políticas. Desde sus orígenes, las instituciones son medios que se colocan al servicio de la ideología. Así, si la ideología cambia, también las institucio-nes sufren un proceso de adaptación que puede producir cambios radicales.
La ideología política dominante es determinante.
Veamos, a continuación, autores que escriben sobre las etapas pre-políticas de la Humanidad.
Posición de Aristóteles. “El hombre es un animal político, además de sociable por naturaleza.” Ahora bien, ¿el hombre puede vivir en sociedad sin organización política? Existe una primera etapa pre-política.
Aristóteles fue el primer expositor de la politicidad natural del hombre. Como ya asertamos, escribió en “La Política” que “el hombre es un animal político”.
Para Aristóteles, lo característico del hombre no es la nece-sidad sociable o naturaleza sociable del hombre, sino la forma de convivir con sus semejantes en la asociación de-nominada ‘Polis’. Afirma que “el hombre no puede vivir en sociedad sin una forma de organización política”, a lo que agrega que “sólo una bestia o un dios pueden vivir fuera de la polis”. El filósofo se refiere a que no por falta de sociabili-dad los dioses o las bestias están fuera de la Polis, sino que para vivir fuera de la Polis es necesario ser menos que un hombre o más que un hombre, pues lo natural en el hombre normal es su vinculación a la ‘Polis’.
A Aristóteles lo han seguido, entre otros, San Agustín, Santo Tomás y los organicistas.
Actualmente, los cientistas políticos, en su mayoría, aceptan la tesis de que el hombre no sólo es sociable, sino también político: “si los hombres conviven, si los hombres están jun-tos, necesitan de una ordenación, una dirección, un gobier-no. La convivencia social se ‘politiza’. Al establecerse un mando, un gobierno, la convivencia social se torna política”.
Posición de los contractualistas. Esta posición discurre también sobre la etapa pre-política del hombre.
Opuesta a Aristóteles está la doctrina de los contractualistas o “Del Pacto Social”, la cual tuvo sus orígenes en la Anti-güedad entre sofistas y estoicos, pero se desarrolla a partir del siglo XVII en las obras de Hobbes, Locke y Rosseau.
Existen diferencias entre los autores anteriores, pero tienen en común el que todos describen una etapa pre-política de la sociedad.
Mientras Aristóteles sostiene que el nacimiento de la socie-dad y la organización política son simultáneas, los contrac-tualistas afirman que existió una etapa previa llamada ‘esta-do de la naturaleza sin politicidad’. Sólo una vez que la so-ciedad se organizó, por acuerdo o voluntad humana, se ce-lebró un ‘pacto’ o ‘contrato social’, en virtud del cual la con-vivencia social queda políticamente organizada.
Discrepan los mentados autores en cuanto al ‘estado de na-turaleza’.
Hobbes afirma en su “Leviathan” que el estado de naturale-za, previo a la constitución de la sociedad política, es un es-tado de lucha general, de “guerra de todos contra todos”.
Locke en su obra “Ensayo sobre el Gobierno Civil” no es tan pesimista al escribir sobre el estado pre-político. ‘El sentido común’, inherente a todo hombre, contribuye a que éste su-pere los conflictos de intereses que se originan en la vida social. Su posición es ecléctica.
Rousseau en sus obras “El Contrato Social” y “Emilio” da a conocer una visión optimista: “el hombre es bueno por con-dición natural y solamente las circunstancias histórico-sociales, inadecuadas a la exigencia de su naturaleza, lo han viciado”.
Las diferentes visiones de estos autores sobre el estado de naturaleza se traducen en diversas concepciones sobre el poder político que surgen del ‘pacto social’.
Hobbes, el pesimista, postula un gobierno autocrático, esto es, la Monarquía Absoluta; se coloca en la disyuntiva entre “gobierno absoluto o caos”.
Locke, con su posición ecléctica, sostiene que en el ‘pacto’ hay una reserva de derechos para los particulares y sola-mente se delega en el poder político aquella parte de la li-bertad que es indispensable ceder para salvaguardar el re-sto de los derechos; la Monarquía Constitucional constituye su fórmula política.
Rosseau mantiene una posición idealista. Del estado de na-turaleza se pasa a la sociedad, como si los hombres vivie-ran en estado de naturaleza, eligiendo un poder que no es del hombre, el cual se impone a todos los demás con facul-tades soberanas, derivadas del ‘pacto’, es el poder de la ley, expresión de la voluntad general. Su opción política es la Democracia Directa, para algunos; mientras que para otros es el Absolutismo Democrático.
Otro enfoque que se identifica comúnmente con el contrac-tualismo, en lo que dice relación con la existencia de un Es-tado pre-político, corresponde al Marxismo.
Marx y Engels sostienen que la organización política sólo emerge cuando la sociedad se divide en clases. En la so-ciedad dividida en clases existe una clase superior que con-trola los medios de producción (tierras, fábricas, etc.). Esta clase no gobierna directamente, sino que lo hace a través de una institución social específica: el Estado.
Para el Marxismo el Estado tiene un carácter de instrumento de dominación de una clase sobre otra. En la sociedad so-cialista, mediante la dictadura del proletariado, el Estado sir-ve a la inmensa mayoría. En la etapa comunista se llega a la sociedad sin clases; el Estado se extinguirá y sucederá al gobierno de las personas la administración de las cosas.
Concepciones Antropológicas y Sociológicas sobre la aparición de la Organización Política
Las investigaciones sobre el punto en cuestión son discor-dantes.
Existen dos posturas antropológicas sobre el asunto:
1. Están aquellos que postulan que el Estado es el principio que organiza a todas las sociedades, de esta forma el ori-gen del Estado resulta más antiguo que el género humano: “el Estado es una realidad primitiva, el instrumento gracias al cual toda la sociedad asegura su orden”.
2. Otra corriente estima que, en las sociedades primitivas, el sistema de parentesco u orden consanguíneo ocupaba el lugar del Estado u orden político de la sociedad. Así se pos-tula que “la sociedad es más antigua que el Estado”.
Los sociólogos, por su parte, se preocupan, más que inda-gar sobre el momento en que aparece la organización políti-ca, de las causas del fenómeno. Estiman, en general, que las diferentes instituciones políticas han aparecido en con-textos históricos diversos y por muchas razones, como la guerra, las conquistas, el crecimiento de la población, las que han obligado a los grupos, dentro de una sociedad, a establecer una autoridad central, método que se ocupa para la resolución de conflictos y el empleo de la fuerza para mantener el respeto hacia algunas normas sociales (Ely Chenoy en “La Sociedad”).
Al margen de estas discusiones, es necesario tratar de es-tablecer las características generales de las sociedades po-líticas históricas o a través de la historia. Éstas son:
1. La sociedad política es un sistema social institucionaliza-do.
2. La organización o sociedad política es la autarquía, esto es, la autosuficiencia que debe considerar todos los órdenes de la vida social, ya que la sociedad política puede asumir la realización de todas aquellas necesidades sociales que se requieren.
Esta autarquía supone la supremacía, la autonomía (mono-polio legítimo de la fuerza física para el mantenimiento del orden vigente.
La organización supone también la coherencia, esto es, la cohesión unificadora sobre una pluralidad de agrupaciones menores.
Las agrupaciones políticas han recibido diversas denomina-ciones o nombres: 1. Polis, 2. Civitas, 3. Imperium, 4. Esta-do. Las analizaremos en su evolución histórica.
1. Polis griega
Antiguamente existía el Imperio Chino, el Indio, el Persa, el Egipcio, el Israelí, etc. Sin embargo, nuestra cultura occi-dental proviene de Grecia, Roma y el Cristianismo.
La Polis griega se identifica con la ateniense del siglo V a. C.
La Polis es la unidad política-social del mundo griego.
El vocablo ‘Polis’ en sí designó primero a la fortaleza consti-tuida en lo alto de la montaña o la colina. Alrededor de ella vinieron a incorporarse, más tarde, las aldeas. El vínculo original de los que constituyeron la Polis fue tribal, de san-gre o parentesco.
Se suele definir ‘Polis’ como “Estado-ciudad”.
La Polis no es sólo una ciudad, sino también una unidad po-lítica soberana.
Las características generales de la Polis son:
1. Estrechez de dimensiones. Atenas, en su apogeo, ocu-paba un espacio de 2.650 Km² de superficie.
2. Humanista. Su nombre no sólo evoca un concepto terri-torial, sino también alude a ‘hombres’, ‘ciudadanos’. Para el griego sólo la vida en la Polis responde a la definición de ‘hombre’. Vivir como ciudadano se identifica con civilización. De esta manera “el hombre está hecho para la Polis y la Po-lis para el hombre”.
3. Naturaleza militar. En sus orígenes la Polis es un refu-gio, una fortaleza para la defensa. La calidad de ciudadano activo se adquiere cuando se reciben las armas y se presta juramento.
4. Autarquía económica. Significa autoalimentarse, auto-abastecerse, no sólo en el sentido político, sino también en el económico.
5. Unidad religiosa. Tres sociedades cohabitaban en el se-no de la Polis: los vivos, los muertos y los dioses. Entre ellos están, en forma intermedia, los héroes y los semidioses. Además los actos públicos son rituales.
6. Es centro de educación ciudadana los que están de acuerdo con los ideales y fines de la Polis.
2. Civitas
La civitas es la forma política romana. Es parecida a la Po-lis: también es una asociación; es la cosa común o cosa pú-blica del ciudadano; existe la necesidad de que el individuo tenga una participación activa en el gobierno de la civitas, mediante el ius suffrāgii y el ius honōris.
La diferencia entre la ‘Polis’ y la ‘civitas’ reside en que la úl-tima debe tener autoridad en el Príncipe. En efecto, el Prín-cipe dirige la civitas y se justifica su poder mediante la lex regia, por la cual todos los poderes del pueblo se han transmitido al ‘Príncipe’.
En el mundo occidental, Roma aparece como la primera vez en que la autoridad política se encuentra concentrada en manos de una persona, encontrándose aquí la base de la centralización, la cual es la fundamentación de los Estados Modernos y Contemporáneos.
Otra diferencia, en cuanto a las formas políticas, entre la ‘Polis’ y la civitas es la clara distinción que se hace entre de-recho público y derecho privado.
La concepción de Imperium y la idea de un Emperador no fueron de origen latino, sino que provienen del Oriente, en particular, un rey que era considerado como un dios entre los hombres; y la lealtad y adoración a la persona del Mo-narca.
Las instituciones romanas fueron producto de situaciones concretas: la necesidad de un Ejército profesional para la conquista de territorios. Este ejército era ajeno a la Consti-tución Republicana y seguía a su General, quien era su caudillo, en vez de seguir las instrucciones del Senado. Surge así el ‘Cesarismo’, esto es, una autocracia militar res-paldada por el Ejército.
El Derecho Político debe a Roma dos conceptos, a saber: Soberanía e Imperium. Veamos cada uno de éstos.
1. Soberanía. Alude a la relación entre Roma y los pueblos conquistados. Los pueblos conquistados tenían cierta liber-tad, pero la autoridad del poder Imperial era determinante y se manifestaba en que los pueblos conquistados no podían hacerse la guerra entre vecinos (Roma era árbitro). Los pueblos conquistados debían proporcionar contingente mili-tar, pagar tributos y otra prestaciones para el Imperio.
2. Imperium. Se identifica con el Príncipe. La autoridad del Emperador era ilimitada; suprema, ya que encima de ella no existe nada más; era un poder sobre el cual no existía nin-guna presión (de aquí se extrae el término ‘soberanía’).
3. La Civitas Cristiana
En la Edad Media, el concepto de poder político centralizado es reemplazado por el de ‘poliarquías feudales’, esto es, muchos gobiernos en un solo territorio. Revisemos algunos conceptos vinculados con la civitas cristiana: ‘autarquía’ es la autosuficiencia económica de un país; la ‘autocrasia’ es el gobierno en el cual un solo hombre reúne todos los poderes (dictadura); ‘poliarquía’ es el gobierno de muchos.
Los germanos nómades primitivos tenían como único víncu-lo político el vínculo personal. Las leyes no eran territoriales, sino personales. Cuando los germanos se hacen sedenta-rios, crean un poder político no centralizado, sino un poder dividido en muchas esferas: Imperio; Papado; Señores Feu-dales; Corporaciones Ciudades.
El dualismo se da entre el poder temporal y el poder espiri-tual. En la Baja Edad Media, el poder temporal se va inde-pendizando y se abre camino al período renacentista.
Durante la Edad Media no existe participación política del pueblo.
El feudalismo realizó algunos aportes en la Edad Media, cuales son:
1. El desarrollo de un poderoso individualismo aristocrático, germen del liberalismo.
2. El desarrollo de los lazos de hombre a hombre, constitu-yendo la sociedad un intercambio de servicios.
3. La exaltación de los sentimientos de honor, fidelidad, leal-tad frente al Príncipe.
4. La perspectiva de igualdad entre los hombres. La fe en la igualdad proveniente del Dios cristiano.
La Forma Política Moderna: el Estado
En la República Italiana del Renacimiento, Florencia, donde vivió Nicolás Maquiavelo (1469-1527), en su obra capital “El Príncipe” introduce el vocablo ‘lo stato’ para designar el sta-tus político.
El Estado es toda la organización relevante y permanente del poder político (Repúblicas o Principados).
A partir del siglo XVI y XVII la palabra ‘Estado’ pasa a tener un significado moderno. Desde el punto de vista del Dere-cho Político el concepto alude a ‘Unidad Política’, terminan-do con el dualismo entre el Poder espiritual y Poder tempo-ral. Se caracteriza por sus dos elementos: 1. el concepto de Estado-Nación, que implica una composición geográfica, un territorio, una población; y 2. el concepto de Estado Sobera-no, proveniente del absolutismo, por el carácter que reviste el poder.
Frente a las poliarquías medievales, el Estado emerge como un Poder único y central, organizado a través de una Consti-tución, superando los dualismos entre rey y pueblo, poder espiritual y poder temporal.
Las causas que originan este cambio de concepto de Esta-do, en la época contemporánea, son complejas, pero pue-den señalarse algunas, las que revisaremos a continuación.
Influencia de los descubrimientos geográficos y los progre-sos técnicos del Renacimiento, pues los descubrimientos y nuevas técnicas producen nuevas realidades sociales, nue-vas necesidades de control social.
Nuevas técnicas militares o guerreras hicieron necesarios Ejércitos permanentes que quedan bajo el manejo del Esta-do o Poder central, perdiendo importancia el rol militar de los caballeros de la Edad Media.
La necesidad de burocratizar ante una economía más com-pleja, quedando así la administración feudal inadecuada y originando la necesidad de un Poder Central, jerarquizado.
El ejército permanente y la burocracia crearon la necesidad de un gobierno financiero del Estado, el cual exige un sis-tema de Impuestos reglados e ingresos determinados.
Los titulares del Poder político en la Edad Media desconocí-an los presupuestos financieros, pues no existía una sepa-ración entre erario y el patrimonio de los Príncipes.
La Monarquía Absoluta fue en Europa la concreción del es-tado eficiente.
En resumen, los Estados Modernos aparecen con el Rena-cimiento en la forma de Monarquías Absolutas, producto de años de desarrollo y crecimiento que se originaron primiti-vamente con la Monarquías Medievales.
“El Príncipe” de Maquiavelo
Maquiavelo es un teórico de la astucia; según su doctrina, resumida en la máxima “el fin justifica los medios”, el Prínci-pe debe emplear todos los medios a su alcance para lograr el poder y conservarlo, a través de la hipocresía, la maldad, infamia e inmoralidad pública debe “sacrificar todo derecho individual en favor de sus intereses” (pág. 147).
Escribe: “Algunos príncipes a causa de sus crueldades pu-dieron mantenerse en el poder” (...) “yo creo que todo ello depende del buen o mal uso que se haga de la crueldad. Se le puede decir bien empleada cuando no se practica sino una sola vez” (...) “y cuando la crueldad es dictada por la necesidad de asegurar el poder, así como también cuando tiene como resultado el bienestar del pueblo” (...) “Es preci-so, pues, que el usurpador de un Estado cometa de una so-la vez todas las crueldades que su seguridad necesite, con el objeto de que no tenga que volver a recurrir a ellas”.
Los Borgia fueron una familia italiana de origen español que cuenta entre sus miembros al Papa Alejandro VI. Su hijo, el Cardenal César Borgia fue un político hábil, pero desleal, inhumano y licencioso que cometió numerosos crímenes; murió en 1507. Maquiavelo se basó en la conducta de Cé-sar Borgia para escribir su obra “El Príncipe”, con el objeto de aconsejar a Lorenzo de Médicis, Príncipe de Florecia en aquella época.
Teoría del Estado
Históricamente, el Estado Soberano es un Estado Autorita-rio. Su poder está basado en un Derecho propio.
La Soberanía del Príncipe se estableció con tendencia al Absolutismo.
Concepto de Estado
Actualmente es la forma moderna de organización política.
El concepto de Estado es polémico y tiene muchas defini-ciones.
El tratadista alemán Georg Jellinek en su “Teoría General del Estado”, propone que en el concepto de ‘Estado’ se en-cuentra presente lo político, lo social y lo jurídico. Para este autor es necesario investigar todas las facetas del Estado: plantea que por una parte es una formación social y por otra es una institución jurídica. Así, en primer término, es una formación histórico-social a la que se agrega luego el Dere-cho.
Desde el punto de vista sociológico, el Estado se presenta como una función de la comunidad, y está constituido por relaciones de voluntad de muchos hombres, lo que hace necesario que estas múltiples relaciones de voluntad se re-duzcan a una unidad.
El concepto sociológico, para Jellinek, de Estado consiste en la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres en un territorio.
Al concepto sociológico de Estado debe concatenarse con su concepto jurídico. El derecho, según Jellinek, involucra una relación entre personas; y la persona implica siempre una relación de un sujeto con otro y con el orden jurídico. Persona y sujeto jurídico se relacionan con la capacidad de ser titular de derechos, con la capacidad jurídica.
Como concepto de Derecho, Estado es “la corporación (asociación de personas, concepto puramente jurídico) for-mada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un territorio determinado”.
Existe una evidente similitud entre el concepto social y el ju-rídico, pero la diferencia radica en que mientras el concepto social considera al Estado como asociación de personas, en la definición jurídica, en vez de asociación natural, Jellinek utiliza el término ‘corporación’ que es netamente jurídico.
Concepto sociológico de Hermann Heller
El autor en su “Teoría del Estado”, anota que “El Estado es una estructura de dominio representativa, que ordena en úl-tima instancia los actos sociales sobre un territorio determi-nado”.
El concepto sociológico de Estado, Heller lo concibe como un fenómeno de convivencia organizada constantemente, renovada por gobernantes y gobernados (organizadores y organizados).
Concepto jurídico de Hans Kelsen
Kelsen lo desarrolla en su “Teoría General del Derecho”:
El Estado es un sujeto de derecho, como una persona jurí-dica.
El Estado no radica en el reino de la realidad natural, sino en las normas o valores.
El Estado es por naturaleza un sistema de normas.
El Estado como orden no puede ser más que el orden jurídi-co.
El Estado es la totalidad del orden jurídico, en cuanto consti-tuye un sistema, una unidad, cuyas partes son interdepen-dientes y que descansan en una norma hipotética funda-mental.
El Estado no es en consecuencia otra cosa que la personifi-cación del orden jurídico que lo constituye y con el cual se identifica.
El Estado nace con el orden jurídico que lo constituye, es una expresión del conjunto normativo y no existe como or-ganización a la que posteriormente se da una personalidad jurídica (a diferencia de la concepción sociológica).
George Bordeau (“Derecho Constitucional e Institucio-nes Políticas”)
El autor dice que “El Estado es el titular abstracto y perma-nente del poder del que los gobernantes sólo son agentes esencialmente pasajeros”. Por ende, el Estado es el poder, independientemente de los gobernantes y nace cuando sur-ge la idea de una posible disociación entre el poder y el in-dividuo que lo ejerce.
Andrés Hauriou (“Derecho Constitucional en Institucio-nes Políticas”)
Para Hauriou “El Estado es: 1º una agrupación humana, 2º fijada en un territorio determinado y en la que existe un or-den social político y jurídico orientado hacia el bien común y 3º establecido y mantenido por una autoridad dotada de po-deres de coerción”. Se distinguen, de esta forma, tres ele-mentos: 1. el grupo humano; 2. el territorio; 3. el poder. Al-gunos autores agregan otros elementos: el fin del Estado y su justificación.
Para efectos didácticos y abstractos se nombran habitual-mente de los tres elementos precitados. El Estado no debe ser considerado como un simple conjunto de elementos aritméticos ni tampoco se debe confundir con un solo ele-mento o creer en la primacía de uno de ellos.
El grupo humano
El Estado supone un grupo de hombres; un pueblo o nación que hacen historia, que luchan por sobrevivir, que tienen va-lores comunes, los que hacen revivir en los momentos más cruentos o difíciles de las grandes crisis.
El pueblo es la multitud de personas que componen un Es-tado.
¿Cuánto es el número de personas? No importa, la multitud es variable. El Estado subsiste no obstante la alternación de las generaciones y el aumento o disminución de sus com-ponentes. El Estado, por tanto, no es una suma de indivi-duos, sino un ente nuevo.
Es habitual que las palabras pueblo o población se usen como sinónimos. Algunos autores sostienen que la diferen-cia entre pueblo y población radica en “el estatus jurídico entre los integrantes”. La población implicaría un concepto más amplio compuesto de hombres y mujeres titulares de derechos y obligaciones civiles. En cambio, el pueblo ade-más de estar compuesto por hombres y mujeres con obliga-ciones y derechos civiles, esta compuesto por ciudadanos, esto es, por personas con obligaciones políticas, como el derecho a voto, etc.; en este sentido, pueblo es una parte de la población.
Al concepto de ‘pueblo’, esto es, el vínculo político entre el Estado y los ciudadanos, y también vínculo jurídico, se le suma otro vínculo natural entre el hombre y el Estado: el concepto de ‘Nación’.
La idea de Nación es moderna, tiene antecedentes en el Renacimiento, la Revolución Francesa y las Revoluciones de los siglos XIX y XX.
Con anterioridad al renacimiento, existían lazos de naturale-za, vínculos de vasallaje, de fidelidad, de servidumbre, de ciudadanía, pero no existía el concepto de ‘Nacionalidad’ que aparece en el Renacimiento.
Durante la Edad Moderna, las naciones son meros fenóme-nos culturales, cuyo integrante es el Rey.
La Revolución Francesa es el fenómeno que le da una car-ga emocional al concepto de Nación, el cual está ligado a los de libertad y progreso. En efecto, en nombre de la revo-lución se hace decapitar a Luis XVI con el objeto de traspa-sar la soberanía real al pueblo; surge así la noción de ‘sobe-ranía nacional’. Todo pretende nacionalizarse a través de la Revolución Francesa, y Napoleón es el gran soldado de la nacionalidad francesa que recorre el mundo.
Surgen los conceptos de ‘Unidad Nacional’ y ‘Alma Nacio-nal’.
Para la escuela francesa, la nación es la comunidad inte-grada por varios elementos (lengua, cultura, raza, religión) que arrancando de un mismo pasado histórico se realiza po-líticamente en el presente y se pretende continuar en el futu-ro.
Algunas doctrinas han dado al origen étnico gran importan-cia para constituir el concepto de nación, por ejemplo el Na-cionalismo Alemán, doctrina para la cual los términos raza y nación son una sola realidad. “La nación alemana es la raza germánica. Quien no posee los factores raciales germáni-cos, nunca puede llegar a ser de nacionalidad alemana”. Las refutaciones al Nacionalsocialismo son obvias: el con-cepto de ‘raza’ pertenece al orden de las ciencias naturales, mientras que ‘nación’ pertenece al orden político.
Para el Marxismo, en vista de las contradicciones de clases, la burguesía procura amortiguar estas contradicciones avi-vando los antagonismos entre naciones; propaga la ideolo-gía del nacionalismo y el egoísmo nacional. El proletariado opone al nacionalismo burgués la ideología y la política del internacionalismo proletario. Las naciones socialistas están libres de antagonismos de clase e impulsan la amistad de los pueblos. A la sociedad comunista desarrollada, propone esta doctrina, le será propio el que la nación una en una so-la familia a toda la humanidad. “¡Proletarios de todo el mun-do uníos!” es el manifiesto del Internacionalismo proletario. Este Internacionalismo, en 1914, contrariando todas las ins-trucciones recibidas, sus obreros franceses y alemanes se lanzaron a luchar con sentimientos patrióticos por sus res-pectivos países, con lo que cobra fuerza la máxima de que “Las naciones antes que las clases”.
Ahora bien, ¿cuál es la relación entre Nación y Estado? El Estado es la Nación políticamente organizada. El Estado es el ordenamiento jurídico de la Nación. Estas definiciones son actualmente controvertidas, pero es cierto que toda Na-ción, aunque no siendo Estado, tiende a convertirse en Es-tado.
El territorio
El grupo humano requiere de un suelo donde desplazarse y habitar. Necesita de un territorio estable y excluyente de cualquier otra soberanía; y limitado de un modo preciso por unas fronteras indiscutibles.
¿Cuál es el territorio o espacio geográfico a que se hace re-ferencia al hablar de territorio? Implica: suelo, subsuelo, es-pacio aéreo y mar. Elementos que veremos a continuación.
Suelo. Es el territorio firme de un Estado y está encerrado dentro de líneas que se llaman límites o fronteras. Las fron-teras se determinan generalmente mediante tratados.
Subsuelo. Abarca una figura cónica que va desde el suelo hasta el centro de la tierra. Se manifiesta en el derecho de Estado sobre sustancias minerales.
Espacio marítimo. Es la prolongación del territorio del es-tado hacia el mar. Se distinguen los siguientes espacios ma-rítimos: a) mar territorial; b) zona contigua; c) zona econó-mica exclusiva o mar patrimonial; d) plataforma continental; e) fondos marinos y oceánicos. Veamos una reseña de cada uno.
a) Mar territorial. Cubre una franja de mar adyacente a las costas de un Estado y se extiende hasta la línea exterior o de contorno que lo separa de alta mar. Dicha extensión es fijada por el Derecho Internacional, el cual admite hasta 12 millas marinas.
Chile modificó el art. 593 del Código Civil mediante una Ley de 1986 (nº 18.565) y aumentó el mar territorial a 12 millas marinas. Antes éste comprendía una extensión de 3 millas marinas.
En esta zona, el Estado ejerce plena soberanía, con la sola limitación de que está obligado a permitir el paso inocente, como consecuencia del principio de libre navegación. El pa-so es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el or-den o la seguridad del Estado ribereño y debe ser continuo, o sea, la nave no debe detenerse.
Esta soberanía se extiende al espacio aéreo situado sobre el mar territorial, así como al lecho y el subsuelo de ese mar.
La Convención de la O. N. U. sobre el Derecho del Mar de 1982 dispone que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas marinas, a partir de las líneas de base determi-nadas en conformidad con esta Convención.
b) Zona contigua o mar adyacente. Contiene un espacio de alta mar contiguo al mar territorial, donde el Estado ribe-reño tiene competencia para adoptar medidas de fiscaliza-ción.
Su extensión varía según los diferentes Estados, pero de acuerdo al art. 33 inc. 2º de la Convención de la O. N. U., no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas, contadas desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
En el Código Civil, art. 593 (modificado) se estableció una zona contigua de 24 millas marinas. Esto significa que las primeras 12 millas marinas se sobreponen al mar territorial y las otras 12 millas constituyen la zona contigua.
c) Zona económica exclusiva. Es el espacio situado más allá del mar territorial y adyacente a éste, donde el Estado ribereño tiene derechos de soberanía para los fines de ex-ploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, con miras, repetimos, a la explora-ción y explotación económica de la zona, tal como la pro-ducción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.
El concepto de zona económica exclusiva comprende sólo el ejercicio de la soberanía sobre los recursos naturales y no la plena soberanía, como la que se ejerce sobre el mar terri-torial.
De acuerdo con la legislación práctica de la mayoría de los Estados latinoamericanos, el límite de extensión máximo del mar patrimonial ha sido de 200 millas marinas, comprendi-das dentro de ellas el mar territorial.
La Convención de la O. N. U. sobre Derecho del Mar de 1982 establece en su art. 57 que la zona económica exclu-siva no se extenderá más allá de 200 millas marinas, conta-das desde la línea de base, a partir de la cual se mide la an-chura del mar territorial.
En Chile, el actual art. 596 de Código Civil establece una zona económica exclusiva de 200 millas marinas, contadas desde la línea de base, a partir de la cual se mide la anchu-ra del mar territorial (Ley 18.565 de 1986).
d) Plataforma continental. En general, es el subsuelo que se ubica bajo el lecho submarino que existe a continuación del mar territorial y hasta 200 millas o hasta la pendiente continental.
Comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá del mar territorial y a todo lo lar-go de la prolongación natural del territorio hasta el borde ex-terior (la pendiente) del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas, contadas desde la lí-nea de base, a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.
Se le reconoce al Estado plena soberanía para los efectos de la exploración y explotación de sus recursos naturales.
En Chile, el art. 596 del Código Civil señala que “El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la platafor-ma continental para los fines de conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales”.
e) Fondos marinos y oceánicos. En general, es un nuevo espacio marino no asimilable a las categorías anteriores y susceptibles de nuevas regulaciones jurídicas.
Muy difícil es explotar el fondo del mar situado a más de 200 metros de profundidad. Con los progresos científicos actua-les se dice que es posible.
¿Hasta qué profundidad y distancia de las costas corres-ponden al Estado ribereño derechos soberanos sobre la ex-ploración y explotación de los recursos naturales que yacen en el fondo del mar?
La Resolución 2.749 de la Asamblea General de la O. N. U. de 1971 afirmó la existencia de una zona internacional de los fondos marinos oceánicos y de su subsuelo. En conse-cuencia, esta zona no puede ser objeto de apropiación por parte de Estado alguno, ni ejercerse sobre ella derechos de soberanía (“Declaración de principios que regulan los Fon-dos Marinos y Oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción natural”).
El espacio aéreo. Sobre este punto hay diversas Doctrinas: el espacio aéreo es libre; el espacio aéreo es soberano so-bre el territorio.
La última teoría más aceptada es de 1914 (inicio de la Pri-mera Guerra Mundial). Esta doctrina se apoya en la regla consuetudinaria de que la aeronaves de un Estado tienen derecho a sobrevolar la alta mar, pero no el territorio ni el mar territorial de otro Estado.
La circulación en el espacio aéreo sólo es posible sobre la base de tratados bilaterales que regulan el transporte aéreo civil (Derecho Aéreo).
En el espacio aéreo existen los siguientes derechos: 1. so-brevolar el territorio de otro Estado sin hacer escalas; 2. el de hacer escalas con fines no comerciales (reparaciones); 3. el de llevar pasajeros, carga y correo desde el propio país de la aeronave a otro país; 4. el de llevar pasajeros, carga y correo al país de la aeronave respectiva desde otro país; 5. el de llevar pasajeros, carga y correo entre dos países que no son los de la aeronave respectiva.
Las Convenciones que regulan el Derecho Aéreo son: La de París de 1919; “Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional” de 1944; “Convención de Tokio sobre críme-nes y actos cometidos a bordo de la aeronave” de 1963 (se-cuestros aéreos); “Convención de la Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves” de 1970; “Conven-ción para la represión de actos ilícitos dirigidos contra la se-guridad de la aviación civil” de Montreal de 1971.
Espacio exterior o ultraterrestre. En 1957 ocurre la colo-cación en órbita del primer satélite artificial, surgiendo el es-pacio exterior.
De los diversos convenios, acuerdos y recomendaciones se concluye que en el espacio exterior rigen los siguientes principios básicos: 1. exploración y utilización del espacio ul-traterrestre en interés y provecho de todos los países; 2. ex-clusión de la soberanía; 3. libertad de exploración y utiliza-ción; 4. demilitarización en lo relativo a armas nucleares y de destrucción masiva.
Se ha llegado a algunos acuerdos sobre el tema en cues-tión. La Asamblea de la O. N. U. de 1961-1963, Tratado de 27 de enero de 1967 sobre “Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celes-tes”. Uno de ellos estatuye que el espacio ultraterrestre “no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.
Teorías jurídicas sobre el territorio
Son éstas teorías que explican el vínculo del Estado con su territorio.
1. Territorio objeto. El territorio es el objeto material del Es-tado. El elemento sobre el cual el Estado ejerce su dominio (como el proletariado sobre un bien raíz). A este grupo per-tenecen los que en tiempos feudales y posteriores defendie-ron el derecho patrimonial de los Príncipes.
Es una teoría insostenible, pues no procede dar propieda-des sobre el mismo espacio territorial.
Se estima que dentro de esta corriente deben ser incluidos los socialistas, los que al rechazar la propiedad privada hacen del territorio nacional y todos sus bienes objeto patri-monial del Estado.
Una variante de esta teoría es la de Jellinek, quien estable-ce que no es que el territorio sea un objeto de dominio del Estado en forma directa, sino que por la mediación de sus súbditos. El dominio sobre el territorio no es dominium, sino imperium. Imperium es el poder de mando sobre los hom-bres, y es por ello que las cosas materiales pueden estar sometidas al Imperium del Estado.
2. Territorio sujeto. Teoría en que el territorio es un ele-mento subjetivo y esencial del Estado. El territorio forma parte del Estado en su calidad de sujeto; es así un elemento de “su ser” y no “de su haber”, pues es integrante de la per-sona del Estado, sin el territorio el Estado no existiría; el te-rritorio es inherente al Estado, es una condición de existen-cia del Estado.
3. El territorio límite de competencia. Kelsen es su princi-pal exponente:
Aserta que: “El Estado produce Derecho y por lo tanto es para que el Derecho se cumpla dentro del territorio”. El terri-torio es, por tanto, el ámbito espacial de la aplicación de las normas y preceptos emanados del Estado. Agrega que “Só-lo es territorio el espacio en que deben cumplirse o realizar-se ciertos hechos o actos coactivos regulados por el orden público”.
Ver el concepto de Estado según Kelsen en su “Teoría General del Derecho”: “El Estado es por naturaleza un sis-tema de normas que descansan en una norma hipotética fundamental”.
Problemas de la alteración territorial
Existen dos sistemas de adquisición territorial: el originario y el derivativo. En la actualidad sólo existe el sistema derivati-vo, pues ya no hay tierras sobre las cuales algún Estado ejerza la titularidad de otro Estado. Los casos de adquisición derivativa son: emancipación, por ejemplo las Colonias Americanas; la división, por ejemplo cuando Carlomagno di-vidió su Imperio en tres partes; la permuta, por ejemplo, la ocurrida entre Brasil y Perú en Tratados de límites de 1851; la venta, por ejemplo cuando Francia vendió Luisiana a EE.UU. o cuando Rusia vendió Alaska a EE.UU.; la dona-ción; la conquista, producto de las guerras.
Geopolítica
A fines del siglo XIX, tres autores (Makinder, Ratzel y Hje-llen) con sus obras establecen las bases de una disciplina cuyo objetivo es investigar la importancia que tiene la confi-guración del territorio en el destino de los pueblos.
La geopolítica es la “ciencia que trata de la dependencia de los hechos políticos con relación al suelo”. Trata también sobre “la racionalización de los esfuerzos emocionales de las naciones para justificar su aspiración a un espacio ade-cuado”.
En la Alemania de Hitler hubo un gran desarrollo de la geo-política, estableciendo la doctrina del ‘espacio vital’, que es aquella superficie terrestre que debía ser accesible a un pueblo determinado para asegurar el mantenimiento y desa-rrollo de su existencia.
El Poder
En la población, toda unidad de fines comunes necesita de una voluntad que cuide de estos fines comunes de la aso-ciación, y esta voluntad debe dirigir y ordenar la ejecución de los fines de la asociación. Estamos hablando del Poder.
Poder es la facultad de hacer, es la aptitud para hacer algo. Poder es la fuerza más el consentimiento. Poder significa energía, fuerza, pujanza.
Sin embargo, una definición más exacta de Poder es la si-guiente: “la aptitud, capacidad, energía, fuerza o competen-cia que el Estado dispone para cumplir su fin”.
Para Burdeau, poder es “una fuerza al servicio de una idea. Una fuerza nacida de la voluntad social preponderante des-tinada a conducir al grupo hacia un orden social que estima benéfico, y llegado el caso, capaz de imponer a los miem-bros los comportamientos que esta búsqueda impone”.
En suma, el poder es la fuerza más el consentimiento.
Dentro de la sociedad pueden percibirse infinitas relaciones de poder, pero es sin duda el Estado el recinto de poder por antonomasia.
Características del Poder Estatal en la Sociedad Con-temporánea
1. Soberanía. Significa que sobre el poder del Estado no existe otro superior o concurrente con él.
La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite a ningún otro, ni por encima de él ni en concurrencia con él. En vista de lo anterior, cuando se dice que el Estado es soberano, se re-fiere a que posee una potestad en la esfera de su autoridad, que no depende de ningún otro poder ni es igualada por ningún otro.
La ‘soberanía’ del Estado posee elementos distintivos, estos son:
a) Supremacía. No hay otro grupo humano entre la pobla-ción del Estado de mayor jerarquía. El Estado no debe obe-decer a nadie, ni rendirle cuenta a nadie.
b) Dominación. El Estado debe ser obedecido por toda la población que habita en su territorio (soberanía interna).
c) Independencia. No hay otro grupo humano, sea un Es-tado o no lo sea, entre los grupos extraños a la población del Estado al que deba rendir cuenta (soberanía externa).
2. El Poder del Estado es temporal. El poder puede clasi-ficarse en ‘espiritual’, el cual se relaciona con el poder reli-gioso y, valga la redundancia, espiritual; y ‘temporal’, el cual es el poder que se ocupa de la vida humana en el tiempo, sobre asuntos estrictamente materiales, como la salud, la educación, etc. Hoy existe la Separación del Poder del Es-tado respecto de las Iglesias.
3. El Estado tiene el monopolio legítimo de la fuerza. El Estado, dentro de un territorio determinado, reclama para sí el monopolio de la violencia física legítima. Según André Hauriou “el Estado es la única fuente del derecho a la vio-lencia”. En Chile, esta característica se confirma en los arts. 90 y 92 de la Constitución Política de 1980. Un ejemplo de la legislación en este sentido es el art. 330 del Código de Justicia Militar.
4. El Estado es un poder institucionalizado. Esto signifi-ca que es el titular del poder. La institucionalización viene de un proceso histórico.
Para Burdeau existen dos etapas anteriores al poder institu-cionalizado o poder estatal:
a) Poder anónimo. Se da en sociedades primitivas. El po-der deviene así en un conjunto de creencias, supersticiones o costumbres, sin que sea necesaria la intervención de un jefe. La obediencia radica en el compromiso. El jefe no tiene importancia.
b) Poder individualizado. Aquí aparece un jefe dotado de inteligencia e iniciativa (existe aún en África y Medio Orien-te).
Quien ejerce el poder sólo debe su superioridad a las cuali-dades individuales.
El jefe no es agente del poder, sino que es el Poder. Éste es personal y no institucional.
Presenta el grave riesgo de la arbitrariedad y la incertidum-bre.
c) Poder institucionalizado. Aquí se perfila la distinción en-tre Poder y gobernantes. El Estado es el soporte del poder, de forma independiente de los gobernantes. De esta mane-ra, los gobernantes son sólo meros agentes del poder. Se regula por el Derecho Constitucional.
d) Poder personalizado. El gobernante recobra el carácter personal del poder, pero sin salirse del marco institucional. Implica una psicología de los más que prefieren obedecer a un líder y no su título. Ejemplos son los casos de Hitler y Mussolini.
Estado y Derecho
El Estado no se manifiesta a través de una fuerza física que se impone, sino que lo hace en la forma de un sistema de normas que obligan a todos, independientemente de que las aceptemos o no.
El Estado, por tanto, tiene una íntima vinculación con el De-recho, ya que el Estado ejerce una influencia determinante en la formación y aplicación de las normas jurídicas, y el De-recho limita la actividad del Estado.
Entre los temas que surgen en relación al Estado y Derecho se encuentra la antigua disputa entre positivistas y los que postulan la teoría del Derecho Natural, en el ámbito de la Fi-losofía del Derecho.
Para el Positivismo el Derecho es lo que el Estado legisla, por tanto, sólo las reglas o normas positivas, que han pro-ducido los poderes en la sociedad, crean Derecho.
El orden jurídico es establecido por el Estado, por tanto, no lo es lo que es establecido sin el Estado.
El positivismo jurídico es una concepción con arreglo a la cual el Derecho es producido en un momento histórico de-terminado por el poder gobernante en la sociedad.
Entre los expositores de la Escuela del Derecho positivo existen matices diferenciadores, pero tiene las siguientes características generales: a) todo orden es Derecho por el hecho de existir; b) no hay un valor de justicia trascendente y objetivo que se incorpore a la realidad jurídica positiva.
Por otro lado, la Escuela del Derecho Natural plantea que el Derecho es un cuerpo de preceptos sobre normas de justi-cia y equidad. Este Derecho es eternamente válido e inde-pendiente de la legislación, convención o cualquier otro ex-pediente imaginado por el hombre.
Otro tema vinculado a la relación Estado-Derecho es el que atañe a ‘la personalidad jurídica del Estado’.
La configuración del Estado como persona jurídica es mo-derna. Sólo en los siglos XVI y XVII, con la influencia de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, se sientan las bases para configurar la Personalidad Jurídica del Estado. La teoría resultante considera que el Estado está dotado de una actividad jurídica propia y susceptible de obligar o de comprometer responsabilidad. La consecuencia más inme-diata de la personalidad jurídica del Estado es su responsa-bilidad.
Es necesario reconocer la personalidad jurídica del Estado porque: 1. tiene un fin único, cual es el bien común o igual-dad para todos los miembros de la sociedad política; 2. además, si existe un patrimonio público, es necesario que exista a su vez la Personalidad Jurídica del Estado; 3. el Es-tado supone la existencia de un interés colectivo, en contra-posición con los intereses particulares.
Fines del Estado
En el determinar que el Estado tiene un fin y en qué consis-te ese fin se centran las discusiones.
Para el solo objeto de esquematizar, se puede distinguir en-tre fines objetivos del Estado y fines subjetivos del mismo.
El fin objetivo dice relación con la construcción, consolida-ción y perfeccionamiento de ‘la comunidad política’: el fin único del Estado.
El fin subjetivo del Estado se relaciona con los propios fines de cada Estado y constituyen los contenidos variables del bien común.
Profundizaremos en cada uno de estos fines.
Fin objetivo del Estado
Para la corriente aristotélico-tomista el fin propio, objetivo y necesario del Estado “es el bien común”.
El Bien Común se define como “el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen, en los seres huma-nos, el desarrollo integral de sus personas” (Emilio Fernán-dez, “Diccionario de Derecho Político”, Buenos Aires).
Para el jesuita Francisco Suárez “bien común es un estatus en el cual los hombres libres viven en un orden de paz y de justicia, con bienes suficientes para la conservación y el de-sarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la preservación de la paz externa, la felicidad del cuer-po político y la conservación continua de la naturaleza humana”.
En la Encíclica “Pacem in Terris” del Papa Juan XXIII se di-ce que “no se puede permitir de modo alguno que la autori-dad civil sirva al interés de unos pocos, porque está consti-tuida para el bien común de todos” (pág. 142).
La Constitución Política de 1980 alude al concepto en cues-tión en su art. 1º.
Todas las definiciones de Bien Común vistas coinciden en que éste es un bien supraindividual. Entre el bien común y el bien individual no hay antagonismos, ya que ambos se complementan. El bien común alude a los valores de Paz (orden de convivencia), Justicia (justicia social), Bienestar (vida digna).
Fines subjetivos
Todas las doctrinas, aceptando o no el término ‘bien co-mún’, están de acuerdo en que el Estado debe buscar ‘lo bueno’ o ‘útil’ para la sociedad.
¿Qué es lo bueno para la sociedad? La respuesta la dan di-versas doctrinas políticas.
1. Doctrinas individualistas. La sociedad debe estar or-ganizada de modo que asegure el ejercicio de los derechos inherentes a la personalidad humana, encarnados en la per-sona, cuales son vida, libertad, felicidad. En lo material, se debe garantizar el Derecho de Propiedad Privada, con sus complementos: la iniciativa privada y empresa privada.
El Estado se limita a supervigilar y garantizar el desenvolvi-miento de esas relaciones. El individuo es lo principal; la so-ciedad le sirve y el Estado lo protege.
Una manifestación extrema del individualismo es el ‘anar-quismo’ que prescinde totalmente del Estado y sólo admite la actividad colectiva, por ejemplo la producción cooperativa de artículos de necesidad.
2. Doctrinas socialistas. Sus características son:
a) Primacía de los social. Implica este principio justicia so-cial, control del orden económico por parte del Estado; co-operación de las clases sociales entre sí o que no deban existir dichas clases sociales.
b) El Estado abandona el rol pasivo de las doctrinas indivi-dualistas y pasa a cumplir funciones reguladoras del orden jurídico, social y económico. Si es necesario, el Estado debe competir con el individuo en lo económico, para mantener el equilibrio colectivo.
La propiedad otorga derechos, pero también deberes: es la función social de la propiedad.
En estas doctrinas, la sociedad está en primer lugar; el indi-viduo y el Estado tienen funciones complementarias.
3. Concepciones transpersonalistas. Aluden a que “el hombre sólo alcanza su realización plena sólo cuando se subordina a otra realidad superior: el pueblo, la nación, el partido o el propio Estado”.
La totalidad de la vida colectiva gira en torno al desarrollo de aquella entidad superior: “el hombre para el Estado y no el Estado para el hombre”.
Formas de Estado
Son: 1. Estado Unitario; 2. Estado Federal; 3. Unión de Es-tados; 4. ¿Confederación?; el Estado y la Comunidad Inter-nacional.
La forma de Estado comprende fundamentalmente: la es-tructura del poder del cual el Estado es el titular y la distri-bución espacial de la actividad del Estado.
La forma de gobierno, en cambio, se refiere a: el ejercicio del Poder; la distribución orgánica de la actividad del Esta-do; la forma de cómo se ejerce el poder y cómo son desig-nados los gobernantes.
Existen, de este modo, “estructuras semejantes regidas por formas de gobierno diferentes” (EE.UU. y Alemania: presi-dencial y parlamentario); y “formas de gobierno semejantes con formas de Estado diferentes” (Argentina y Chile: gobier-nos presidenciales, pero con Estado Federal y Unitario res-pectivamente).
Clasificación de Estados desde el punto de vista jurídi-co
Son: el Estado Unitario y el Estado Federal.
En el Estado Federal el poder estatal se distribuye en varios territorios, los que lo ejercen en forma autónoma.
En el Estado Unitario el poder estatal emana de un centro único.
La Confederación de Estados no reúne las condiciones de existencia que acreditan a un Estado como tal y no puede ser considerada como una de sus formas. Se estudiará jun-to con las Uniones de Estados (a continuación del Estado Federal).
Estado Unitario
Es aquel que no posee más que un solo centro de impulsión política y gubernamental. Es servido por un titular único que es el Estado.
Características:
1. La estructura de poder, la organización política es única.
2. Un solo aparato gubernamental cumple todas las funcio-nes estatales.
3. Los individuos obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y regidos por una legislación común.
4. El poder estatal se ejerce sobre todo el grupo humano que habita el Estado.
5. Las decisiones políticas obligan por igual a todos los go-bernados.
6. La organización política abarca todo el territorio estatal, sin considerar las diferencias locales o regionales que exis-tan.
7. El Estado Unitario es, por tanto, aquel en que el poder conserva una unidad, en cuanto a su estructura, al elemento humano y al territorio sobre el cual recae.
El Estado unitario es compatible con un régimen político de división de poderes, es decir, varios órganos pueden concu-rrir al ejercicio del poder estatal unitario, y por lo tanto, no debe asimilarse el Estado unitario al Estado totalitario donde existe una concentración del poder.
El Estado unitario constituye una forma de Estado que se caracteriza por la centralización política, es decir, la compe-tencia legislativa está reservada a los órganos centrales, de modo que si existen autoridades locales, la descentraliza-ción sólo alcanza a la ejecución de la actividad estatal.
El proceso de centralización es un fenómeno inherente al Estado, el cual nace como forma política típica de los tiem-pos modernos.
La formación del Estado y la centralización son dos fenó-menos correlativos o naturales.
Sin embargo, hoy, frente a la complejidad de la vida moder-na, y para efectuar mejor su tarea de resolver múltiples pro-blemas colectivos, existe la tendencia de la descentraliza-ción.
La actividad del Estado entonces puede organizarse hoy en forma centralizada o descentralizada, según si la actividad del Estado emana o no de un centro único de decisión.
Nunca se dan enteramente puras en la realidad estas for-mas.
En la centralización es el poder público el centro unificador de todas las funciones. El poder político está centralizado en la autoridad que monopoliza todos los lugares, todas las materias y todos los aspectos en una sola estructura admi-nistrativa cuyos jefes de las divisiones son agentes que eje-cutan y transmiten las decisiones del poder central. Consti-tuye una organización piramidal que posee una cúspide que baja. Las colectividades inferiores no poseen órganos pro-pios ni poder de decisión. Cabe señalar que este grado de centralización no existe en el mundo contemporáneo por la complejidad de las actividades del Estado.
Frente a las inoperancias de la centralización han surgido la descentralización y la desconcentración.
En la desconcentración se desplaza el centro del poder de decisión; hay un traspaso de competencia de un órgano de la administración a otro inferior, como por ejemplo el Servi-cio de Impuestos Internos en Regiones, que carece de per-sonalidad jurídica propia y actúa con personalidad jurídica del agente central.
En la desconcentración los agentes del Poder Central ade-más de ejecutar las decisiones, disponen de competencia en determinadas materias que quedan al margen de la je-rarquía central, pero jerárquicamente siguen subordinadas. Como se ha visto, sus características son dos: 1. la descon-centración no crea agentes independientes, sino que sólo desplaza el centro del Poder de decisión. Hay un traspaso de competencia de un órgano de la administración a otro in-ferior; 2. el órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica, actúa con la personalidad jurídica del órgano cen-tral.
La descentralización, en general, implica la distribución de la actividad del Estado (política, poder) y distribución de fun-ciones (administración). Constituye una persona jurídica dis-tinta del poder central.
La palabra significa separación del centro.
Se admite que el poder y las funciones públicas se distribu-yen y ejercen con mayor o menor independencia por ciertos grupos estructurados (comunas, provincias) o por órganos creados para tales propósitos.
La distribución de la actividad del Estado, esto es, la distri-bución del poder se conceptualiza como ‘distribución políti-ca’.
Repitamos que la distribución de funciones implica una des-centralización administrativa y la distribución del poder una descentralización política.
En la descentralización administrativa el Estado distribuye sus funciones y crea órganos para cumplir cometidos espe-cíficos para aumentar la eficiencia de los servicios públicos.
El Estado realiza una administración ‘indirecta’ de los asun-tos, pues no administra un órgano central, sino una persona jurídica distinta creada por él.
Los organismos descentralizados poseen las siguientes ca-racterísticas:
1. No están subordinados jerárquicamente a ningún otro ór-gano administrativo, sino que reciben sus atribuciones direc-tamente de la ley que los crea.
2. Están dotados de personalidad jurídica y patrimonio pro-pios en virtud de la ley y son responsables ante el Poder Central.
3. Están sujetos al control del Poder Central (tutela).
4. La descentralización origina una Persona Jurídica, dirigi-da por sus propias autoridades. Aquí hay una diferencia con la desconcentración que carece de personalidad jurídica y de patrimonio propios.
5. Puede o no tener asiento territorial. Un ejemplo de des-centralización administrativa con diferenciación territorial es una Municipalidad (art. 107 de la Constitución Política). Un ejemplo de descentralización administrativa sin base territo-rial es el Servicio Nacional de Salud, que depende del Minis-terio de Salud, otro ejemplo es la Empresa Nacional de Mi-nería, que depende del Ministerio de Minería.
6. Actúan a través del poder del Estado; no se autogobier-nan. Esto significa que no afectan la unidad política del Es-tado, sino que se remite a la organización de la Administra-ción.
7. Comporta una pluralidad de instituciones secundarias que nacen y dependen de la institución central.
8. El Poder Central se desprende de determinadas funcio-nes y atribuciones, pero puede retomarlas en cualquier mo-mento (complementario).
La descentralización política es la distribución del poder po-lítico público. Sus características son:
1. Requiere de una base territorial (ámbito espacial).
2. El poder o ente tiene facultades para generar normas que han de regir su actividad.
3. La descentralización política no es el resultado de una concesión o delegación del poder por parte del Estado, sino que tiene su origen a título propio, esto es, el poder emana de los órganos propios del ente.
4. Reviste carácter público, esto es, está encargado de ges-tionar una aspecto de la cosa pública.
5. La descentralización política es un problema que atañe a la unidad política del Estado. El poder político se distribuye en varios territorios que lo ejercen en forma autónoma, ele-mento propio de los Estados Federales.
6. Eventualmente la descentralización política puede pre-sentarse en ciertos Estados Unitarios como España, Italia, los cuales atendiendo a ciertos factores locales han estable-cido ‘regiones autónomas’ dentro de su territorio.
En España, por ejemplo, existen las regiones de Cataluña y Vasconia que tienen facultades legislativas y poseen órga-nos legislativos propios.
Jurídicamente, la regionalización es una forma de descen-tralización con asiento territorial, que puede ser de carácter político o administrativo.
Los factores que la han originado son los cambios de los medios de comunicación, la rápida urbanización, etc., los que, en general, han dejado obsoletos los antiguos límites territoriales de los Municipios y de las Provincias, parar re-emplazarlos por este concepto o forma territorial. Ejemplo son la región supramunicipal, áreas metropolitanas supra-provinciales, regiones supranacionales, la Comunidad Eco-nómica Europea, el ALALC.
“La región no es otra cosa que el ente territorial estructurado sobre la base y concordancia con la región geográfica y so-cioeconómica, cuyo grado de competencia estatal depende de muchas variables”.
No existe una forma universal que registre la naturaleza ju-rídica de la región.
En Chile, se inició en 1974 un proceso de regionalización administrativa para aprovechar mejor los recursos naturales, la distribución geográfica de la población y la utilización del territorio nacional.
Los Decretos-Leyes 573 y 575 de 1974 modificaron la es-tructura político-administrativa del país, dividiendo el territo-rio nacional en trece regiones y una área metropolitana, ca-da una se dividió a su vez en provincias y cada provincia en comunas.
La regionalización se registra en la Constitución Política de 1980 en el art. 3º y arts. 99 y siguientes.
En nuestro ordenamiento jurídico constitucional, la región obedece al principio de la desconcentración, pues el Inten-dente es un órgano típicamente desconcentrado. En cam-bio, la comuna constituye una descentralización administra-tiva, pues la Municipalidad no está subordinada jerárquica-mente a otro órgano, se crea por ley y tiene personalidad ju-rídica y patrimonio propio.
En la actualidad, la mayoría de los Estados son unitarios, como Inglaterra, Francia, Suecia, Noruega, Portugal, Italia, Bélgica, España, etc.
El Estado Federal
Diversas razones históricas o geográficas hacen adoptar la estructura Federal. La de mayor peso es la existencia de in-tereses económicos, políticos o estratégico-militares. Una tradición, ascendencia y lenguaje comunes operan a veces contra la fusión de Estados Unitarios.
El Estado Federal nace con la Constitución Norteamericana de 1787 que transformó a los trece Estados independientes que componían la Confederación en trece Estados miem-bros de un Estado Federal.
En el Derecho positivo el término ‘Estado Federal’ aparece en la literatura alemana. Se usaban los términos Federación o Confederación.
Primeras características:
1. Descentralización administrativa.
2. Descentralización política, que lo diferencia del Estado Unitario.
3. Reconoce varias fuentes originarias de Poder político: una que corresponde al gobierno central y otras que son propias de gobiernos regionales.
4. Logra la integración de unidades autónomas en una uni-dad superior.
Atendiendo a la Soberanía, Antonio Carró expresa que los Estados miembros pierden sus soberanías peculiares, pues dejan de ser Estados para convertirse en territorios o pro-vincias del nuevo Estado Federal, que pasa a ser el único soberano.
Marcelo Prélot, desde el punto de vista constitucional, define al Estado Federal como aquel donde existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno, como el principal y al cual están subordinados los de-más, sin perjuicio de que se le reconozcan formas de parti-cipación a los ordenamientos constitucionales menores.
Caracteres fundamentales del orden federal que lo dis-tinguen de otros tipos de Estados
1. Poder central y poderes locales.
Existe un poder central con órganos propios y frente a este poder central existen una serie de poderes locales que ac-túan en esferas territoriales que suelen conservar el nombre de Estado, pero que frente al Estado Federal se denominan ‘Estados Miembros’ (en Argentina se denominan ‘Provin-cias’, en Suiza ‘Cantones’).
2. Constitución Federal.
Es la Carta Fundamental para todo el territorio. La primacía de la Constitución Federal no significa negar la atribución de los Estados particulares para darse su propia organización constitucional y legal, sino que implica subordinar estas or-ganizaciones locales a las normas de la federación. La Constitución Federal suele ser de tipo rígido para evitar mo-dificaciones en perjuicio de los Estados que constituyen mi-noría.
En cada Estado miembro existe una constitución que no puede oponerse en manera alguna a los principios constitu-cionales del Estado Federal.
3. Distribución de competencia (poderes implícitos).
Se busca una coordinación de intereses, para lo cual la Constitución Federal debe fijar taxativamente las atribucio-nes de la federación y de los Estados miembros.
En la distribución de competencias existe un mínimo irre-ductible de competencias federales que son indispensables para el orden federal: asuntos exteriores; defensa nacional; sistema monetario, pesos y medidas; nacionalidad; comer-cio y comunicaciones entre los Estados miembros. Este ca-tálogo mínimo, rígido en sus orígenes, de competencias del Estado central experimentó, en tiempos recientes, una am-pliación por causa de tareas estatales exigidas por el Estado en materia de bienestar y otorgamiento de servicios para paliar las desigualdades territoriales en el ámbito de la or-ganización federal.
La Constitución Política de EE.UU. que ha establecido com-petencias aparentemente rígidas para la federación, no ha seguido una línea tan rígida de interpretación y las compe-tencias y poderes de la federación se han extendido más allá del texto constitucional gracias a la adopción del princi-pio de los poderes implícitos y resultantes.
La doctrina de los poderes implícitos encuentra su origen en la misma Constitución Política Norteamericana que estable-ce expresamente las atribuciones del Congreso Federal, pe-ro agrega que “este podrá hacer todas las leyes necesarias y convenientes para el uso de estos poderes y para el de todos aquellos, de que en virtud de esta Constitución, pue-dan estar investidos por el gobierno de los EE.UU. o cual-quiera de sus dependencias o empleados” (1, VIII).
Esta teoría fue adoptada también en Argentina.
En virtud de esta doctrina, las atribuciones del poder central se han ampliado en formas no previsibles al momento de la creación de la Constitución y han permitido a EE.UU. en-frentar problemas económicos, sociales y guerras mundia-les.
4. La soberanía es indivisible.
La Constitución no distribuye la soberanía entre el Estado Federal y los estados miembros, pues la soberanía es indi-visible.
Todas las atribuciones de la soberanía corresponden al Es-tado Federal, por lo que el Derecho de los Estados miem-bros no puede infringir el Derecho de la federación o Estado Federal (Ver pág. 187 del Manual, “Los grandes problemas de la política” de Leslie Lipson).
5. Sistema Bicameral.
Existe una cámara elegida en proporción al número de habi-tantes (como en los Estados Unitarios) y otra cámara elegi-da en forma igualitaria por cada uno de los Estados miem-bros. Es el caso de EE.UU. que posee una cámara de re-presentantes (representación proporcional) y el Senado, re-presentado por dos senadores por cada Estado miembro.
Principios que rigen al Estado Federal
El Estado Federal conforma una unidad, se alza como un grupo humano uniforme que habita un territorio propio, es producto de una Constitución y está basado en un acto de soberanía de un pueblo. No es una superposición de Esta-dos, sino una unidad lograda con la fusión de rasgos loca-les. Hay, por tanto, unidad y pluralidad.
En esta fusión entran en juego dos principios o leyes que ri-gen al Estado Federal: el principio de la autonomía y el prin-cipio de la participación.
Principio de autonomía. Implica lo siguiente:
1. Cada Estado miembro federado conserva cierta indepen-dencia en la gestión de sus asuntos. Esta autonomía se tra-duce en la existencia de una Constitución propia libremente establecida por cada Estado y libremente modificable SIEMPRE QUE NO SE OPONGA A LOS PRINCIPIOS es-tablecidos por la Constitución Federal.
2. La autonomía del Estado Federal no sólo implica la auto-nomía administrativa, sino también la competencia legislati-va, es decir, la facultad de darse a sí mismo las normas que regulan su funcionamiento. Además, implica la existencia de tribunales propios para aplicar las reglas o normas.
3. Existe un orden de prioridad en favor de la Constitución Federal, pero no obsta a que los Estados miembros dispon-gan de verdadera autonomía constitucional, pues pueden regular ciertas materias sin limitación.
4. Además, las autoridades que gobiernan un Estado fede-rado emanan de su propio grupo humano y ejercen el poder en forma autónoma.
5. La Constitución Política de un Estado miembro es, por lo general, rígida; al contrario de un Estado Unitario, la que puede aumentar o reducir el grado de descentralización te-rritorial. Las competencias de un Estado federado no pue-den suprimirse ni restringirse su consentimiento o interven-ción.
Principio de participación. Consiste en que los Estados Federados colaboran en la formación de la decisión que se-rá válida para toda la unión. En otras palabras, los Estados, con personalidad autónoma, participan de la voluntad fede-ral y en la reforma de la Constitución Federal.
Esta participación de los Estados miembros tiene lugar a través de una cámara compuesta por representantes de los Estados que recibe diversos nombres, según los países: Senado en EE.UU.; Consejo de Estado en Suiza.
La elección de sus miembros puede hacerse: por el cuerpo electoral de los Estados miembros, por órganos constitucio-nales de los Estados, por los propios Estados miembros, quienes establecen sus propios órganos competentes para la elección.
Los miembros de la Cámara Federal pueden estar en rela-ción de paridad o hegemonía, según la importancia de su población, riqueza, extensión de territorio, etc., como en la ex U.R.S.S.
La participación de los Estados miembros involucrados en la reforma constitucional se concreta mediante algún sistema: derecho de iniciativa de la Cámara Federal; ratificación de las reformas propuestas, sea por la Cámara, por el pueblo de los Estados o por órganos de los Estados.
El Estado Federal, además de participar en la actividad polí-tica federal, también limita los ordenamientos constituciona-les locales, de las siguientes formas:
1. Impone a los Estados miembros principios de ideología política o de estructura de los órganos, para lograr una vida política homogénea y unitaria.
2. El Derecho Federal tiene primacía sobre los derechos lo-cales, no puede haber contradicción con la Constitución Fe-deral.
3. En caso de conflictos entre el Derecho Federal y el local, decide un órgano Federal denominado ‘Tribunal Federal’.
En resumen, no obstante la existencia de Estados locales, el Poder Central es fuerte y poderoso, poseyendo varios ins-trumentos para someter a los Estados locales.
Tipos de Estados Federales y tendencia a la Centraliza-ción
El primer país en adoptar este sistema fue EE.UU., luego lo han adoptado Argentina, Canadá, México, Brasil, Venezue-la; en Europa: Alemania, Suiza, la ex-U.R.S.S., la ex Yugos-lavia, Austria; en Asia y Oceanía: India, Pakistán, Australia.
No todos los Estados se atienen estrictamente a los princi-pios clásicos del Sistema Federal, pues los principios de au-tonomía y participación son distintos en cada uno de ellos. Algunos Estados dan más atribuciones e importancia a los Estados miembros, especialmente en las tareas públicas. Otros tienden a la centralización del Estado Federal, que es la tendencia actual más preponderante por razones econó-micas, administrativas, etc.
Unión de Estados
Son uniones que sin llegar a constituir un nuevo Estado, conforman un conglomerado político distinto dentro de la Comunidad Internacional. No son considerados como for-mas de Estado. La Unión puede ser Personal o Real.
1. Unión Personal de Estados.
Ocurre cuando la Corona de dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero se conservan ambas co-munidades estatales independientes y distintas. Se produce normalmente por aplicación automática de leyes sucesorias de Coronas distintas y no por un Acto Internacional. Aquí, el Rey es la misma persona física, pero tiene dos personalida-des como soberano, no hay actos jurídicos comunes. Ejem-plos: Jorge I de Inglaterra que siguió siendo Príncipe territo-rial de Hannover; Carlos I de España, V de Alemania; Felipe II, Felipe III, Rey de España y Portugal.
2. Unión Real.
En general, se presenta cuando existe un Rey que repre-senta a dos Coronas independientes, no por sucesión, sino por un Pacto o Tratado Internacional.
La Unión Real, repetimos, es una comunidad, en que existe un monarca para dos Coronas, las que permanecen distin-tas e independientes, PERO esta situación no corresponde a un hecho casual, sino que se basa en un fundamento jurí-dico que es un Pacto o un Tratado Internacional.
Por lo general, además, tiene ciertos órganos comunes, como Ministro de Relaciones Exteriores, Ejército, Hacienda. Cada Corona mantiene su independencia o soberanía.
Ejemplos: Austria-Hungría en 1865 hasta la Primera Guerra Mundial; Suecia y Noruega en 1814 a 1905; Dinamarca e Ir-landa hasta 1940.
La Confederación
Es un vínculo entre Estados, creado por un Pacto Interna-cional, con intención de perpetuidad, que da lugar a un Po-der, el cual se ejerce sobre los Estados miembros y no en forma directa e inmediata sobre los individuos. Su existencia está determinada por la consecución de fines comunes y permanentes, para lo cual requiere además órganos perma-nentes.
Características:
1. El órgano fundamental de la Confederación es un Con-greso o Dieta compuesto de mandatarios designados por cada Estado participante.
2. El órgano central es un Congreso permanente de Emba-jadores.
3. La competencia del Congreso o Dieta eran rigurosamente enumeradas, pudiendo ser modificadas por unanimidad a través del Tratado.
4. Las decisiones eran tomadas por unanimidad o dos ter-cios o tres cuartos.
5. Las atribuciones pertenecían todas a la Dieta.
6. Las decisiones de la Confederación no obligan a los indi-viduos directamente, sino a los Estados, para lo cual, esto es, para que obligara a los individuos de cada Estado, era necesario transformarlas en normas particulares de cada Estado miembro a través del sistema jurídico interno.
7. La Confederación no forma un Estado nuevo, distinto de los miembros que la componen.
8. Es transitoria: sólo dura hasta que alcance sus objetivos o cuando los Estados miembros deciden formar un Estado Federal.
La Confederación tiene un valor histórico. Ejemplos de este valor: la Confederación del Rhin de 1806, constituida con los restos del Sacro Imperio Romano Germánico –Otón el Grande, en el año 962 fue su cabeza más conocida- y que fue destruida por Napoleón; la Confederación Germánica, en tiempos del Congreso de Viena de 1815, conformada por treinta y nueve Estados independientes, la que tuvo su final en 1866, después de la Guerra entre los Estados Confede-rados de Prusia y Austria, siendo reemplazada por la Con-federación de Alemania del Norte, dando origen en 1871 al Estado Federal Alemán; la Confederación de Estados de Norteamérica que se transformó en Estado Federal en virtud de la Carta de Filadelfia de 1787; la Confederación Perú-Boliviana, organizada en 1836 por Andrés de Santa Cruz para reconstruir el antiguo Virreinato del Perú, que duró has-ta 1839, año en que pierde la guerra con Chile.
El Estado Federal y la Confederación
Entre el Estado Federal y la Confederación hay diferencias notorias:
1. La Confederación se basa en un Tratado Internacional, mientras que el Estado Federal se funda en una Constitu-ción Federal. Por tanto, la Confederación es una entidad ju-rídica internacional, mientras que el Estado Federal es una institución jurídico-política.
2. En la Confederación cada Estado permanece indepen-diente y forma parte de la Comunidad Internacional, mien-tras que el Estado Federal forma un solo Estado, y sólo la Federación es sujeto de Derecho Internacional.
3. La Confederación carece de imperio sobre sus miembros, pues los Estados conservan totalmente su soberanía. La Federación es un solo Estado soberano, quedando los Es-tados que la integran sometidos a su potestad. En la Confe-deración, para ser obligatorias las decisiones deben ser rati-ficadas por el Derecho Interno a través de los órganos com-petentes de cada Estado, no así en la Federación.
4. Los Estados miembros de una Confederación tienen el derecho de anular las decisiones de la Confederación en caso de discrepancias y también tienen el derecho de sece-sión, derechos que no existen respecto de los miembros de un Estado Federal.
El Estado y la Comunidad Internacional
Los Estados, a partir del siglo XVIII, se han relacionado a través de Tratados Internacionales, pues no pueden perma-necer aislados. La Comunidad Internacional se hace indis-pensable y necesaria sobre todo en el presente siglo como consecuencia del gran desarrollo tecnológico de los medios de comunicación de masas, comercio, integraciones eco-nómicas, etc.
Hoy, ningún Estado puede estar aislado y bastarse a sí mismo, pues está inmerso en un orden internacional, donde hoy existen no solamente otros Estados, sino otros Sujetos de Derecho Internacional (O.N.U., O.E.A., Comunidad Eco-nómica Europea).
Las organizaciones internacionales, hasta 1914, lo más co-rriente es que fuesen ‘Uniones de Estados’. De 1919-1920 se firma el Pacto de la Sociedad de las Naciones, primera organización interestatal, sus miembros fueron las potencias aliadas vencedoras de la Primera Guerra Mundial, más los países vencidos: Alemania, Austria, Hungría y Bulgaria. Sus órganos, la Asamblea y el Consejo no funcionaron; EE.UU. no ratificó los Tratados y no se pudo evitar la Segunda Gue-rra Mundial.
Después de la Segunda Guerra surgen las Naciones Uni-das: Organización gubernamental mundial instaurada en San Francisco, el 26 de junio de 1945. Posee tres órganos: 1. Consejo de Seguridad; 2. Asamblea General; 3. Secreta-ría. Ver Carta de la O.N.U.
Órganos especializados de la O.N.U.:
Fondo Monetario Internacional; O.T.T. (Organización Inter-nacional del Trabajo); F.A.O. (Organización para la Agricul-tura); Organización de la O.N.U. para la Salud (O.M.S.); Or-ganización de la O.N.U. para la Educación (U.N.E.S.C.O.).
Otras organizaciones internacionales son:
O.E.A. de 1948 constituida por la Carta de Bogotá; Liga Árabe de 1945; Unión de la Europa Occidental (U.E.O.) de 1949; Organización de la Unidad Africana (O.U.A.) de 1963; O.T.A.N. de 1949; el ex Pacto de Varsovia de 1955; Organización del Tratado del Sudeste Asiático (S.E.A.T.O.) de 1954; la Comunidad Económica Europea de 1957 creada por el Tratado de Roma, cuyo fin es la integración regional, con facultades supranacionales, el Parlamento Europeo es su principal órgano.

La soberanía y el orden internacional

La soberanía del Estado es interna y externa, pero ello no significa que pueda hacer internacionalmente “lo que quiera”, pues frente a la Comunidad Internacional, admite la jurisdicción internacional cuando ha ratificado un Tratado, cayendo así en la competencia del Derecho Internacional Público.
La independencia no es absoluta, pues existen limi-taciones en pos del bien común internacional y del Derecho Internacional que deben ser respetadas.

Teoría del Gobierno

1. Gobierno, órganos y funciones.
Gobierno es el ejercicio del poder supremo estatal.
“El gobierno es la dirección suprema y control de la administración estatal, así como la conducción de la política global del Estado” (Jorge Kammler, “Funciones del gobier-no”).
Gobernar es ejercer el poder.
El poder supremo tiene como soporte y residencia al Estado, y este poder se ejerce por hombres, pues el po-der del Estado necesita de una inteligencia, de una volun-tad, de una fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo, que lo impulse.
Los gobernantes sólo son meros agentes o deten-tores del poder estatal.
¿De dónde obtienen, quienes ejercen el poder, su cualidad de órganos del Estado y en virtud de qué derechos pudieron adquirir dicha cualidad?
Desde el punto de vista jurídico, la respuesta es que ellos poseen ese título del orden jurídico establecido en cada Estado. En otras palabras, su título actualmente pro-cede de la Constitución y en virtud de ella ejercen su com-petencia.
Los gobernantes son, por ende, verdaderos órga-nos del Estado que constituyen formalmente el gobierno. En la práctica, es lo mismo decir “órganos del Estado” que “ór-ganos de gobierno”.
El gobierno ejerce funciones, que son diversas ac-tividades desarrolladas por el Estado en el ejercicio o cum-plimiento de sus fines.
Se suele confundir la función con el órgano que realiza la función, pero la función justifica al órgano, mas no el órgano justifica la función, pues puede haber órganos sin función o que duplican la función realizada por otros órganos parale-los. Además es posible que un mismo órgano realice varias funciones y que una misma función sea realizada por varios órganos.
Lo más adecuado es condicionar el órgano a la función a desarrollar, a fin de que la actuación política resulte eficaz y productiva y menos costosa para el Estado.
Funciones estatales:
1. Función normativa o legislativa.
2. Función ejecutiva.
3. Función jurisdiccional.
Se aplican diversos criterios para establecer la caracteriza-ción propia de cada una de ellas; los criterios son: a) orgáni-co, b) formal, c) material.
a) Criterio orgánico. Quien ejerce la función se considera según el órgano que la cumple. Ejemplo: la legislativa co-rresponde a toda función del Parlamento, sin atender a la forma que reviste el acto ni a su contenido.
b) Criterio formal. La forma es lo que reviste al acto. Ejem-plo: es ley todo acto con forma de ley.
c) Criterio material. Lo principal es la sustancia o contenido del acto, sin considerar la forma que el acto adopta o el ór-gano que lo emite, así una acto no es legislativo por tener forma de ley, ni por ser aprobado por el Parlamento, sino por su esencia.
El término gobierno, según el órgano y función, es ejecutivo en los sistemas parlamentarios, donde el gobierno es el Primer Ministro y su Gabinete. En los sistemas presidencia-listas, el gobierno es el órgano es tanto el ejecutivo como el legislativo.
En relación a esta materia –Separación de Poderes- será tratada más adelante en el capítulo sobre “Teoría de la Constitución”.
Tipos de gobierno
Según el grado de vinculación entre el ejecutivo y el legisla-tivo, pueden distinguirse los siguientes tipos de gobierno: 1. Parlamentario; 2. Presidencial; 3. Semipresidencial; 4. Di-rectorial (Asamblea). Esta clasificación se realiza según el principio de separación de funciones. Si la separación fun-cional (legislativa o ejecutiva) es clara y delimitada con res-pecto a la ejecutiva y legislativa, surge el sistema ‘Presiden-cial’. Si existe una mayor flexibilidad entre la relación ejecu-tivo-legislativo existe un sistema ‘Parlamentario’. Si la rela-ción de interdependencia entre ejecutivo-legislativo es ma-yor y enfática, el sistema es el ‘Directorial’. En suma, en el Presidencial existe una preponderancia del ejecutivo; en el Parlamentario una preponderancia del Parlamento.
Todos los autores reconocen que es muy difícil encontrar ti-pos de gobierno que se ajusten estrictamente a los esque-mas teóricos, esto es, que existan “químicamente puros”.
Para estudiar los tipos de gobierno, debe tomarse como re-ferencia los modelos más clásicos, por encontrarse en éstos las características más generales.
1. Tipos de Gobierno Parlamentario (más común en Eu-ropa). Modelo más clásico: Inglaterra
Existe aquí el sistema consuetudinario, que quiere decir que el sistema no se basa en ningún documento constitucional unitario, sino que ha ido desarrollándose a través de nume-rosas convenciones constitucionales, siendo la ‘costumbre’ un elemento predominante, con 300 años de evolución.
Evolución: durante el siglo XVIII, el Primer Ministro necesita la confianza del Parlamento y del Monarca; de 1721 a 1742, el Primer Ministro Sir Robert Walpole perdió la confianza del Parlamento y renunció, no obstante tener la confianza del Rey, creando un precedente.
Estructura del gobierno parlamentario clásico: órganos y atribuciones
En Gran Bretaña es el Reino Unido, que se divide en cuatro partes, las principales son: Inglaterra (Sur), países de Gales, Escocia e Irlanda del Norte.
1. Órgano ejecutivo. Es dualista, pues se compone de: a) un Jefe de Estado (Rey o Presidente) que carece de facul-tades decisorias en el proceso político, pero cumple un rol simbólico moderador; b) un Jefe de Gobierno: el Primer Mi-nistro (Premier o Canciller), quien preside un órgano cole-giado que es el Gabinete.
El Jefe de Estado puede ser un Rey de carácter hereditario, que constituye el sistema parlamentario monárquico, como en Gran Bretaña, países escandinavos, Bélgica, España y Japón, o bien puede ser un Presidente de la República, que constituye el sistema parlamentario republicano, como es el caso de Italia, República Federal de Alemania, Francia y Grecia.
2. Función legislativa. Radica en el Parlamento. En Gran Bretaña está representada por la Cámara de los Lores, de carácter hereditario y vitalicio, con atribuciones disminuidas y casi simbólicas; y la Cámara de los Comunes, de genera-ción popular.
a) La Corona. Gran Bretaña es una Monarquía Constitucio-nal Parlamentaria, donde la transmisión de la Corona se efectúa de acuerdo a las reglas del Derecho Sucesorio Co-mún.
Progresivamente, a través de la historia, le han quitado atri-buciones, las que han pasado al Parlamento, al Gabinete, a los Tribunales de Justicia y otros.
Hoy sólo tienen la llamada ‘Prerrogativa Real’, que es la de nombrar funcionarios, conceder la dignidad del ‘Par’ y otros títulos (‘Sir’), convocar, prorrogar y disolver la Cámara de los Comunes, promulgar leyes, proclamar la guerra y concluir la paz, concertar tratados y otras atribuciones. Pero éstas le pertenecen sólo nominativamente, pues en la práctica se radica su ejercicio en el Gabinete o Primer Ministro (además el Parlamento puede, en cualquier momento, restringir la ex-tensión de la prerrogativa.
El Primer Ministro es quien adopta realmente las medidas de gobierno y recomienda su ejecución al Rey, el que sólo tiene derecho a estar informado de la situación del país por el Primer Ministro.
La Corona representa el espíritu de los ingleses; es un fac-tor de estabilidad política.
El Rey es irresponsable civil y penalmente, esto implica que el Rey no puede hacer el mal, por lo que no hay acción del Estado en su contra.
El Rey está asesorado por un ‘Consejo Privado’.
El Rey es el órgano a través del cual el gobierno debe hacer pasar algunas decisiones para que éste las ratifique, como son la convocatoria o disolución de la Cámara de los Comu-nes y el ejercicio del poder reglamentario.
b) El Gabinete. Originariamente dependía del Rey. Hasta el siglo XVIII, en que la dinastía Alemana de los Hannover lle-ga al poder, donde el Gabinete se vincula más al Parlamen-to para aprobar su política. A fines del siglo XIX, el Rey sólo podía tener funcionando un Gabinete que contara con la confianza del Parlamento. También el Primer Ministro, que en un principio era intermediario entre el Rey y el Gabinete, se convierte después en el verdadero Jefe de Gobierno.
Actualmente, el Primer Ministro preside el Gabinete, for-malmente es nombrado por el Rey, pero, en realidad, es elegido por el pueblo, pues el Rey está obligado a nombrar como Primer Ministro al líder del partido mayoritario que haya triunfado en las elecciones parlamentarias que se efectúan cada cinco años.
Funciones del Gabinete:
1. Dirección política del país.
2. Los Ministros son nombrados y destituidos jurídicamente por el Rey, de acuerdo a lo propuesto por el Primer Ministro, quien es el que realmente decide la composición del Minis-terio. Los miembros del Ministerio deben pertenecer a la mayoría parlamentaria.
3. Por ley está limitado el número de quienes pertenecen a la Cámara de los Lores (desde el año 1937), indirectamente se aseguran algunos puestos en la Cámara de los Lores.
4. El Gabinete es colectivamente responsable ante la Cáma-ra de los Comunes, es decir, todo el Gabinete o un Ministro son obligados a renunciar cuando su gestión no es aproba-da por la Cámara de los Comunes (pérdida de confianza).
5. El Primer Ministro es el líder del Parlamento, pues es el Jefe del Partido mayoritario. Rinde cuentas al Rey de las de-liberaciones del Gabinete.
6. Entre las atribuciones del Gabinete están las de fijar la política interior y exterior del país, control de la administra-ción y política financiera.
7. El Gabinete dispone de iniciativa legislativa y facultad de dictar Decretos Leyes, lo que le otorga clara preeminencia en el campo legislativo.
8. La dirección general de la política de gobierno del Gabi-nete debe marchar con armonía o con acuerdo del Parla-mento, porque de lo contrario el Parlamento puede emitir un voto de censura y obligar a renunciar.
9. Como contrapartida, el Primer Ministro dispone de la fa-cultad de solicitar al Jefe de Estado (el Rey), la disolución de la Cámara de los Comunes y llamar a nuevas elecciones. Esta facultad se puede ejercitar frente a una moción de cen-sura de la Cámara de los Comunes o el rechazo de un voto de confianza.
10. También puede ejercitarse la disolución del Parlamento cuando se estima aconsejable frente a mayorías parlamen-tarias inestables; o cuando se desea conocer la opinión de la ciudadanía. Ejemplo: 1982 sobre las Malvinas.
c) El Parlamento. Está constituido por dos Cámaras: la de los Lores y la de los Comunes.
Cámara de los Lores. Se origina en la tradición. Su compo-sición es variada, la integran, en su gran mayoría, Pares hereditarios instituidos por el Rey, algunos magistrados nombrados en forma vitalicia y los Lores espirituales.
Históricamente, sus poderes eran iguales a los de la Cáma-ra de los Comunes. Mediante las actas de 1911 y 1949 fue-ron notablemente disminuidos, y actualmente carecen casi totalmente de facultades; sólo vale su opinión, para orientar a la opinión pública.
Cámara de los Comunes. Es la que ejerce verdaderamente la función legislativa. Su origen se remonta al siglo XIV, y su instauración democrática se concreta desde que se consa-gró el voto universal en 1918. Se elige cada cinco años. Se compone de 650 diputados elegidos por escrutinio mayorita-rio uninominal, esto es, mediante una sola vuelta electoral. El candidato que obtiene mayor número de votos se pro-clama elegido ‘unucomunal’; cada circunscripción elige un solo diputado.
El sistema electoral contribuye a mantener el bipartidismo, que es un factor de estabilidad (los dos partidos mayorita-rios son el Conservador y el Liberal).
El sistema de partidos permite vigilar a sus parlamentarios en virtud del principio de “lealtad hacia el partido”, tanto en el Gabinete como en la Cámara de los Comunes.
El partido de oposición cumple una función orientada a criti-car. El Jefe del Partido de oposición recibe una remunera-ción por ser “líder de la oposición de Su Majestad”.
Se encarga de funciones legislativas y de control del gobier-no a través de la aprobación o rechazo de proyectos de ley, formulando preguntas, y requiriendo a los Ministros, o mani-festando su desconfianza política a través de la censura.
Funcionamiento del Sistema Parlamentario
1. El Gabinete no puede gobernar si no cuenta con la con-fianza del Parlamento, con la mayoría.
2. El Parlamento tiene la facultad de provocar el término del poder a través del voto de la Cámara, haciendo valer la res-ponsabilidad política.
3. La responsabilidad política se ejerce a través de dos mé-todos: a) el Primer Ministro plantea una cuestión de confian-za en la aprobación de un proyecto de ley. Su rechazo de-termina la caída del Gabinete. Su aprobación llevará consi-go el que la ley sea sancionada y el Gabinete continúe en sus funciones; b) Por iniciativa de los miembros del Parla-mento, a través de la ‘moción de censura’, la que produce los mismos efectos anteriores.
4. El Gabinete dispone del instrumento de ‘Derecho de Diso-lución’, a través del cual se somete a la decisión del sufragio universal las censuras parlamentarias y es la ciudadanía la que resuelve el conflicto entre el Gabinete y el Parlamento.
5. El Derecho de Disolución también se emplea para solu-cionar un problema político inmediato que se produce entre ambos poderes, en el caso de que se juzgue necesario un pronunciamiento popular, aunque no haya censura o recha-zos. Ejemplo: Presidente De Gaulle en 1968 cuando la Uni-versidad de París.
6. El Jefe de Estado (Rey o Presidente) es irresponsable po-líticamente, pero no lo es por delitos cometidos o atentados contra la seguridad y honor del Estado. En estos casos, existe un juicio político en su contra, pudiendo ser juzgado por el Parlamento.
7. En Gran Bretaña, sin embargo, el Rey no puede ser con-trolado por los Tribunales de Justicia, en virtud del principio de que “el Rey no puede obrar mal”, que significa inmunidad en todos los actos del Rey.
8. El régimen parlamentario funciona con normalidad mien-tras exista bipartidismo, esto es, fuerzas únicas de oposición y gobierno.
Características de otros Gobiernos Parlamentarios
España
Después de diversas vicisitudes históricas entre Monarquía y República, a la muerte de Francisco Franco, quien gober-nó desde la Guerra Civil (1936-1939) hasta 1975, España se rige actualmente por la Constitución de 1978, que consa-gra una Monarquía Constitucional Parlamentaria.
El poder ejecutivo es dual, lo integra, por un lado, el Jefe de Estado, que es el Rey de España, puesto hereditario que tiene su origen en Juan Carlos I de la dinastía de los Borbo-nes. El Rey es el símbolo de la unidad, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones; y por otro lado existe el Jefe de Gobierno que es el Presidente del Gobier-no, quien dirige la acción del gobierno y coordina las funcio-nes de los Ministros. El Presidente de Gobierno es elegido después de cada renovación del Congreso de los Diputados y a propuesta del Rey. Si el Congreso de Diputados, con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorga la con-fianza al candidato del Rey, éste es nombrado Presidente. Si no se alcanza esta mayoría, se somete a nueva votación en 48 horas después y así sucesivamente, hasta un plazo de dos meses. Si no se alcanza la mayoría requerida en ese plazo, el Rey disuelve ambas Cámaras y convoca a nuevas elecciones.
El poder legislativo está compuesto por las Cortes Genera-les, formadas por el Congreso de Diputados y el Senado. El Congreso de Diputados se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 candidatos elegidos por sufragio univer-sal, cada 4 años. El Senado se elige, por cada Provincia, 4 Senadores, mediante sufragio universal cada 4 años.
El Presidente de Gobierno puede plantear ante el Congreso de Diputados una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general, y se entenderá otorgada por la mayoría simple de los Diputados. Si el Con-greso niega su confianza al Presidente de Gobierno, éste presentará su dimisión al Rey, quien deberá convocar a nuevas elecciones. Si el Congreso de Diputados aprueba una moción de censura, el Presidente de Gobierno debe también presentar su dimisión al Rey, quien deberá convo-car a nuevas elecciones. El Presidente de Gobierno podrá proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, al Rey, quien fijará la fecha de nuevas elecciones.
Artículos pertinentes de la Constitución Española: Rey (arts. 56, 57 y 62); Parlamento (arts. 66, 68 y 69); Gabinete y Pre-sidente (arts. 97, 99, 101, 108, 112, 114 y 115).
República Federal Alemana. Constitución Política de 1949.
Poderes:
a) El Parlamento o Cámara Federal, que posee dos cáma-ras:
1) El Bundestag o Cámara Federal, que representa a todo el pueblo de la Federación.
2) El Bundesrat o Consejo Federal, que representa a los Es-tados.
b) El Presidente de la República o Jefe de Estado.
c) El Canciller Federal.
a) El Parlamento.
1) Bundestag. Se elige cada cuatro años. Su representa-ción es proporcional por sistema mayoritario, que favorece a los grandes partidos. Sólo se alcanza representación desde el 5%. Posee funciones de control político, puede censurar al gabinete y aceptar o rechazar una moción de confianza solicitada por el Gabinete.
2) Bundesrat o Consejo Federal. Es una Cámara de re-presentación territorial. Sus miembros son designados por el Gobierno de los Landers, en proporción a su número de habitantes.
b) Ejecutivo. Presidente de la República o de la Asam-blea Federal. Es el Jefe de Estado, elegido por cinco años; reelegible una sola vez por la Asamblea Federal, compuesta de diputados del Bundestag y de un número igual de miem-bros elegidos mediante escrutinio proporcional por repre-sentaciones populares de los Landers, en forma proporcio-nal. La atribución más importante del Presidente es la de presentar al Bundestag un candidato al cargo de Canciller; puede además oponerse a la disolución del Bundestag que haya sido solicitada.
c) Canciller Federal. Es el Jefe de Gobierno, elegido por el Bundestag a propuesta del Presidente. Si el candidato pro-puesto no es elegido, el Bundestag puede elegir otro por mayoría absoluta en 15 días contados desde el rechazo.
El Canciller dura cuatro años y no está obligado a dejar su cargo sino hasta que el mismo Parlamento Federal (Bun-destag) apruebe un voto de desconfianza y al mismo tiempo deba, por mayoría de votos, elegir uno nuevo a través del ‘voto de censura constructivo’.
Asimismo, frente a un rechazo efectuado por la Cámara Alta de una moción de confianza solicitada por el Canciller Fede-ral, éste puede solicitar al Presidente Federal la disolución del Bundestag dentro de 21 días, a menos que el Bundestag elija un nuevo Canciller por mayoría absoluta dentro de 48 horas.
Italia. Constitución Política de 1948.
El Parlamento está compuesto por una Cámara de Diputa-dos, elegida mediante escrutinio de lista en representación proporcional y por el Senado, elegido por escrutinio unino-minal. Los miembros del Parlamento duran 5 años.
Ambas Cámaras tienen idénticos poderes; ambas pueden plantear la responsabilidad del Gabinete y obligarlo a dimitir; ambas pueden ser disueltas por el Jefe de Estado a solici-tud del Jefe de Gobierno.
El Jefe de Estado es el Presidente de la República, elegido por 7 años por un colegio compuesto por miembros de am-bas Cámaras del Parlamento y tres delegados por Región.
El Presidente nombra al Primer Ministro según las reglas parlamentarias. El Parlamento elige al Primer Ministro.
Gobierno Presidencial
Características:
1. La misma persona es, a la vez, Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.
2. Los Ministros no son responsables políticamente ante las Asambleas Parlamentarias.
3. Existe una separación rígida de los poderes constituidos.
4. El Presidente es elegido por la ciudadanía y responde de su gestión ante ella.
Este sistema de gobierno fue establecido por primera vez en la Constitución Política Norteamericana en 1787.
Este sistema de gobierno está compuesto por:
a) Órgano Ejecutivo. El Presidente de la República es el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno. Su mandato dura 4 años en EE.UU. y es reelegible por una vez. En Chile su mandato dura 4 años en virtud de la última reforma constitu-cional, sin posibilidad de reelección. En EE.UU., el Presi-dente de la República es elegido junto al Vicepresidente, quien lo subroga (art. 2º, sección 1ª). Para el caso de Chile, consultar los arts. 28 y 29 de la Constitución Política de 1980.
El Presidente nombra a sus Ministros o Secretarios de Es-tado, los que son de su exclusiva confianza. En EE.UU. se necesita el consentimiento del Senado para nombrar a los Ministros. El Presidente carece de iniciativa legislativa, pero puede sugerir que ciertas leyes sean aprobadas por el Con-greso, en su mensaje anual. El Congreso puede rechazar este programa legislativo, como también el presupuesto na-cional y el Presidente no puede impedirlo. En EE.UU. el Presidente posee potestad reglamentaria; es el jefe de la administración federal; conduce la política exterior; es Co-mandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y puede efectuar operaciones militares.
El Presidente tiene derecho a veto contra las leyes votadas por el Congreso y prepara el presupuesto federal, que es posteriormente sometido a tramitación legislativa.
El Presidente, en EE.UU., es irresponsable políticamente ante el Congreso, sólo lo es ante la ciudadanía. Sin embar-go, el Congreso puede obligarlo a renunciar a través de la acusación constitucional, que es el procedimiento empleado para hacer efectiva la responsabilidad penal del Presidente por “traición o comisión de otros crímenes o delitos graves”. En Chile, tal responsabilidad se hace valer mediante la Constitución Política, art. 48 nº 2 letra a) y el art. 49 nº 1 y nº 7.
b) Órgano Legislativo.
Está integrado por un Congreso bicameral. En EE.UU., el Senado y la Cámara de Representantes.
El Senado esta compuesto por dos miembros por Estado (100 en total), elegidos cada 6 años y renovables por tercios cada dos años en las elecciones de representantes.
Ambas cámaras ejercen la función legislativa en igualdad de condiciones.
Sólo la iniciativa en materia de impuestos está reservada a la Cámara de Representantes.
Dan su aprobación a algunos nombramientos, como Minis-tros de Estado, Jueces, Embajadores.
Ambas Cámaras ratifican los Tratados Internacionales sus-critos por el Presidente.
Ejercen una función jurisdiccional en la acusación constitu-cional.
La Cámara de Representantes se compone de diputados elegidos por 2 años en proporción al número de habitantes de cada distrito.
Las atribuciones esenciales del Congreso son de orden le-gislativo, las que no puede delegar en el ejecutivo.
Ejerce el poder constituyente, pues redacta las Enmiendas.
Tiene poderes de supervisión sobre el funcionamiento de los Servicios Públicos y los funcionarios federales.
Impera el sistema bipartidista influenciado por la acción de grupos de presión que canalizan sus actividades a través de estos dos partidos.
El Congreso no puede forzar ni al Presidente ni a sus Minis-tros a renunciar. Por su parte, el Presidente no tiene dere-cho de disolución sobre el Congreso.
Cada uno de los poderes es independiente a través del im-pedimento al otro poder. Ejemplos: El derecho a veto del Presidente sobre leyes aprobadas en el Congreso, éste ne-cesita de sus 2/3 para insistir. El Senado, por otra parte, aprueba los tratados, sus funcionarios designan comisiones investigadoras, puede destituir, a través de la acusación constitucional, mediante juicio político al Presidente.
c) Órgano Judicial.
Existen Tribunales propios de cada Estado y otros del Esta-do Federal.
En la cúspide está la Suprema Corte Federal, que se com-pone de 9 miembros inamovibles, nombrados vitaliciamente por el Presidente con acuerdo del Senado.
El Presidente de la Corte Suprema es la segunda persona más importante del Estado y tiene preferencia de rango con respecto al Vicepresidente.
Posee un importante rol político-jurisdiccional en la constitu-cionalidad de las leyes. Impiden aquellas leyes de los Esta-dos particulares que estuvieren en contradicción con la Constitución Federal y observan o vigilan la concordancia de la ley ordinaria con la Constitución Política entre los Es-tados particulares y la Constitución Federal.
Gobiernos “Presidencialistas”
Son aquellos que muestran una vigorización del poder eje-cutivo. Se presentan en países de América Latina y África que adoptaron el modelo de EE.UU. en que el rol del ejecu-tivo adquiere una gran relevancia, la cual quiebra el equili-brio entre los poderes. Ejemplo: El Presidente (a diferencia del sistema presidencial clásico) es un verdadero colegisla-dor, que tiene, sobre ciertas materias, iniciativa exclusiva para presentar proyectos (art. 32, art. 62 inc. 3º de la Consti-tución Política de 1980). Además, en la Constitución Política de 1980 el ejecutivo aparece vigorizado. Antes de 1989, el ejecutivo podía disolver el Congreso (la Cámara de Diputa-dos) y designar a dos miembros del Senado.
Gobierno Semipresidencial
Se da en Irlanda, Austria, Portugal, Finlandia y Francia.
Características parlamentarias:
1. Ejecutivo dual, con un Jefe de Estado y un Jefe de Go-bierno.
2. Responsabilidad política del Gabinete frente al Parlamen-to. El Presidente sólo tiene responsabilidad política por alta traición, si es acusado por las dos asambleas con mayoría absoluta. Es juzgado por la Alta Corte de Justicia (arts. 49 y 50 de la Constitución Política de Francia).
3. Posibilidad de disolver el Parlamento por iniciativa del ejecutivo (art. 12 de la Constitución Política de Francia).
Características presidenciales:
1. El Presidente de la República es elegido por sufragio uni-versal y con amplias facultades.
2. Existe un Primer Ministro y Ministros, quienes también desarrollan actividades gubernamentales y administrativas con respaldo parlamentario.
3. Equilibrio de las facultades entre el Presidente de la Re-pública y el Primer Ministro. Ejemplos: la iniciativa de ley co-rresponde al Primer Ministro; el veto presidencial del proyec-to de ley al Presidente de la República.
Gobierno Semipresidencial de Francia. Constitución de 1958.
Presenta una vigorización de atribuciones del Jefe de Esta-do.
Se describirá su sistema de gobierno conforme a los arts. 5, 8, 9, 10, 12, 21, 24, 39, 49, 50 de la Constitución de Francia.
El parlamento se compone de una Asamblea Nacional, ele-gida por sufragio directo y un Senado, elegido por sufragio indirecto. Duran 7 años en sus cargos de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional.
El Jefe de Estado (Presidente de la República) está faculta-do para: 1. disolver la Asamblea Nacional, previa consulta al Primer Ministro y a los Presidentes de las Cámaras legislati-vas; 2. dirigir las sesiones del Consejo de Ministros; 3. nom-brar al Primer Ministro en forma discrecional, sin que éste surja necesariamente del Parlamento; 4. adoptar medidas excepcionales en casos generales para las instituciones de la República (art. 16), como por ejemplo destituir al Primer Ministro; 5. llamar a Referéndum.
El Presidente es elegido por toda la ciudadanía mediante sufragio universal, lo que lo coloca en un plano de superiori-dad frente al Primer Ministro.
El cargo de Ministro es incompatible con el de parlamenta-rio, lo que obliga a este último a renunciar a su banco en el Parlamento, siendo reemplazado por el suplente respectivo, en caso de que sea nombrado Ministro.
Según el art. 39 de la Constitución de Francia, la iniciativa de las leyes pertenece al Primer Ministro y al Parlamento.
De acuerdo con el art. 10 de la Constitución de Francia, el Presidente de la República promulga las leyes y puede soli-citar una nueva deliberación de la ley, la que no puede ser denegada.
Gobierno Directorial o de Asamblea. Constitución Suiza o Helvética de 1848, revisada en 1874.
Existe un Consejo Federal que es el poder ejecutivo con-formado por siete miembros, elegidos cada cuatro años por el Parlamento.
El Consejo Federal tiene la iniciativa de las leyes, junto con las Asambleas.
Sus miembros tienen acceso a las Cámaras y pueden parti-cipar en sus debates.
Si se produce un conflicto entre el ejecutivo y el Parlamento, el primero no renuncia, ni tampoco puede disolver el Parla-mento. En este caso, el Consejo Federal procede a modifi-car su política con el objeto de armonizarla con las mayorías del Parlamento o Asambleas.
El gobierno es ‘unicomisionado’ por la Asamblea y es nom-brado directamente por la Cámara.
El gobierno suizo es de gran estabilidad, pues la Asamblea Federal no está en sesión permanente, sino que funciona dos o tres meses al año, por lo que no puede controlar en forma constante al órgano ejecutivo o Consejo Federal.
Cuba posee un Gobierno de Asamblea.

Teoría de la Constitución
Principios del Constitucionalismo Clásico
En la Época Moderna se desarrolla el concepto de ‘Derecho Constitucional’, conforme a los llamados principios del cons-titucionalismo clásico. De acuerdo a estos principios, no cualquier norma política es Constitución o de Derecho Constitucional, sino que debe configurarse dentro de los mentados principios. ¿Cuáles son estos principios? Son:
a) Supremacía de la Constitución.
b) Derechos fundamentales y sus garantías.
c) Separación de funciones.
d) Titularidad del poder constituyente en el pueblo o en la nación: Estado de Derecho.
a) Supremacía de la Constitución y su tutela.
Significa que en el orden jurídico establecido por la Consti-tución, las normas tienen distinto valor y jerarquía: Constitu-ción, Ley, Decreto, Reglamento.
Existe una graduación jerárquica y se llama ‘supremacía de la Constitución’.
El principio de la supremacía de la Constitución determina uno de los pilares básicos del constitucionalismo.
Se trata de asegurar que los poderes creados por la Consti-tución se desenvuelvan dentro de los límites que ésta les haya asignado. Si una norma es inferior, debe conformarse a la superior. Se trata de que todo el pueblo, todo el funcio-namiento de un país, toda la sociedad respete el valor jerár-quico que la Constitución establece.
Sanchez Viamonte, un tratadista argentino, anota que “la sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el Estado de Derecho creado por ella excluye todo el Dere-cho que no nazca de ella, explícita o implícitamente, porque ninguna manifestación de voluntad colectiva o personal, de autoridad o de libertad, es apta para crear un Derecho, que de una u otra manera, no tenga origen en la voluntad consti-tuyente, expresada mediante la Constitución”.
¿Cómo asegurar, en la práctica, la supremacía de la Consti-tución, tanto formal como material?
1. Una primera medida de protección se encuentra en los propios textos constitucionales, ya que la generalidad de ellos, en forma explícita o implícita, hacen referencia a la súperlegalidad, y declaran que ninguna norma o precepto legal, decreto o tratado, puede prevalecer frente a las dispo-siciones expresas de la Constitución.
2. Una segunda forma de protección es el juramento o pro-mesa de cumplir o hacer cumplir la Constitución al ocupar los respectivos cargos.
Con todo, el constitucionalismo ha concebido mecanismos y técnicas de mayor envergadura.
Rigidez Constitucional. Se establece que las disposiciones contenidas en la Constitución no pueden ser modificadas o derogadas en los mismos términos que las leyes ordinarias.
La Constitución es flexible cuando sus disposiciones son susceptibles de derogarse o modificarse por el órgano legis-lativo, valiéndose del procedimiento ordinario. Ejemplo: en Inglaterra existe el ‘Derecho Consuetudinario’, no escrito, ‘leyes estatutarias’ que pueden ser reformadas en cualquier momento.
El que una Constitución sea rígida no significa que sea in-modificable, pétrea (una Constitución válida para todo Esta-do y para todos los tiempos); hoy día es inaceptable, con-forme a la doctrina de que toda Constitución debe adaptarse a los requerimientos de los tiempos y necesidades históricas de la sociedad. De lo contrario, puede precipitarse un quie-bre constitucional.
En vista de lo anterior, se han ideado procedimientos inter-medios, entre Constituciones rígidas y flexibles (los quó-rum).
Sin embargo, algunas Constituciones declaran irreformables ciertas disposiciones esenciales. Ejemplo: la Constitución de Italia de 1947 prohíbe cambiar la forma republicana de go-bierno, esta es aquella forma de gobierno en que el poder reside en el pueblo, personificado por un Presidente elegido por la nación o sus representantes.
Los procedimientos o sistemas más generalizados de re-formas son:
1. La revisión se efectúa por el órgano legislativo, pero con sujeción a quorums y formalidades especiales. Ejemplos: en EE.UU. se necesitan de los 2/3 del Congreso; la Constitu-ción de 1925 suponía la intervención de ambas cámaras por separado, el Congreso pleno, el Presidente de la República y eventualmente la ciudadanía en un plebiscito.
2. Revisión efectuada por una asamblea especialmente ele-gida para aprobar la reforma. Ejemplo: Convención Consti-tuyente que se elige con el único objeto de estudiar la posi-ble reforma o adición a la Constitución (arts. 195 y 196 de la Constitución de Costa Rica).
3. La intervención del pueblo por vía del referéndum. En es-te caso se estima que el cuerpo electoral tiene algo que de-cir antes de decidir si una enmienda debe o no efectuarse. Ejemplos: En Suiza existe la iniciativa popular de 50.000 ciudadanos, inscritos y con derecho a voto, para iniciar el proceso de enmienda constitucional, ya sea en términos ge-nerales, ya sea en forma de un proyecto concreto. Constitu-ción de Uruguay, art. 331.
Constitución escrita. La rigidez de la Constitución encuentra su complemento en la forma escrita, esto es, un solo docu-mento orgánico y solemne. La idea de la Constitución escri-ta y codificada es típica de los pensadores del siglo XVIII, como la Constitución Norteamericana de 1787. Hoy la gran excepción es Gran Bretaña, que carece de un texto funda-mental único; aquí impera la supremacía de las tradiciones y costumbres en su organización política (1911 y 1918).
Control de la constitucionalidad de las leyes
Son mecanismos para salvaguardar la supremacía de la Constitución frente a posibles vulneraciones por parte del legislativo. Existe el control político, el jurisdiccional y el mix-to.
Control político. Aquí el órgano legislativo tiene a su cargo un verdadero autocontrol de su actividad normativa. Su fun-damento doctrinario reside en que siendo el Parlamento el órgano más representativo del pueblo, es el que tiene más autoridad para ejercer la función de control. Ejemplos: Cons-titución de 1833, de Bélgica, de Holanda, de Suecia, de Di-namarca; en concreto la Constitución Uruguaya en sus arts. 127 y 129 instaura una Comisión Permanente.
Control jurisdiccional. Se entrega a los tribunales superio-res el control de la constitucionalidad. Se supone que es un órgano independiente. Hay autores que objetan este control, fundamentando que se estimula la ambición política de los jueces. Además, los tribunales son eminentemente conser-vadores y no estarían capacitados para comprender los dife-rentes aspectos de la realidad política.
Control mixto. En algunas Constituciones se opta por crear un órgano mixto de control, denominado ‘Tribunales Consti-tucionales’. Tienen su origen en la Constitución de Austria de 1920 y otras Constituciones de Europa, como la de Es-paña. En Ecuador existe los Tribunales de Garantías Consti-tucionales. En Chile, la Reforma Constitucional de 1970 creó un Tribunal Constitucional de Control y de Prevención, en 1980 se mantiene, pero con otra integración.
Existe un control preventivo o a priori y un control represivo o a posteriori. El primero ocurre cuando se tramita un pro-yecto de ley y el segundo se presenta cuando el texto ya se encuentra vigente. En la Constitución de 1980, se entrega el control preventivo al Tribunal Constitucional; el represivo an-tes se entregaba a la Corte Suprema, la que velaba por la constitucionalidad de la Ley, Decreto-Ley, Decreto con Fuerza de Ley, Tratados Internacionales, mas no los sim-ples Decretos. Con la Reforma a la Constitución del año 2005, el Recurso de Inaplicabilidad lo conoce el Tribunal Constitucional.
b) Derechos fundamentales y garantías constituciona-les.
Los derechos son las facultades morales e inviolables que competen al hombre para realizar ciertos actos. Las garan-tías son los medios para proteger estos derechos. Lo ante-rior es distinto de las declaraciones de principios superiores sobre la organización y fines del Estado.
Los principios del Constitucionalismo Clásico se encuentran representados por la “Declaración de Independencia de los Estados Unidos” de 1776 y la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de agosto de 1789, la que proclamó los derechos naturales y sagrados del hombre. Leerla.
Sobre el origen doctrinario de las declaraciones de princi-pios, se deben realizar algunas acotaciones: a) para algu-nos autores son un producto directo de la filosofía del siglo XVIII, en cuanto a que proclaman una organización política justa y racional; b) otros autores, entre ellos Jellinek, esti-man que su origen es religioso, ya que se declara la libertad religiosa de algunos grupos de colonizadores ingleses per-seguidos, que llegaron a Norteamérica (perseguidos por los ingleses cuando ocurrió una escisión protestante). El origen se fundamentaría en la religión protestante o calvinista; c) para otros autores, al margen de lo que las declaraciones postulen, es el Estado la única fuente de los derechos del hombre. El hombre no tiene más derechos que los que el Estado le adjudica; d) otros, en una teoría dualista, expre-san que existen los derechos fundamentales, los que el hombre posee por el hecho de ser hombre. Lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por és-ta consagrados y garantizados. Sin embargo, agregan estos autores, mientras esa sociedad política no reconozca estos derechos, incorporándolos al Derecho positivo interno o ad-hiriendo a una Convención Internacional que los proteja, no existen jurídicamente, ni se pueden alegar ante los tribuna-les competentes en caso de infracción.
Al catálogo individualista de los Derechos del Hombre del siglo XVIII, se han ido ampliando otro conjunto de derechos en que se enfatiza una connotación social. La visión indivi-dualista de estos derechos proviene de la Revolución Fran-cesa, en que se consagra una igualdad política y jurídica, pero no una igualdad de hecho.
Factores económicos, políticos y sociales obligan a profun-dizar en la idea de igualdad, la que sólo se refería a las li-bertades públicas. De esta forma, la lista de derechos y li-bertades se ha completado con derechos que se denominan ‘derechos sociales’, como el derecho al trabajo (antes se mencionaba la libertad de trabajo), derecho a la educación gratuita, derecho a la salud, a la seguridad material, al des-canso, etc., etc. Así se transforman los derechos no sólo en libertades para actuar, sino en facultades para reclamar de-terminadas prestaciones.
El descrédito del Constitucionalismo escrito ha contribuido en no poca medida a la abismal distancia que existe entre las prescripciones constitucionales en materia de derechos sociales y lo que se cumple en la realidad.
Al ser incorporadas las declaraciones de derechos a los tex-tos constitucionales, se hizo evidente la necesidad de otor-gar a los derechos reconocidos la debida protección, a fin de evitar que ellos fueren vulnerados, ya sea por los gober-nantes o por simples particulares. Las garantías representan los diversos mecanismos jurídicos idóneos para proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales.
Lamentablemente, en algunas Constituciones aparecen confundidos los términos ‘derechos’ y ‘garantías’.
La garantía más efectiva de la libertad personal se halla re-presentada por el Recurso de Amparo (hábeas corpus), en contra de las detenciones ilegales o arbitrarias o amenazas. El Recurso de Protección garantiza otros derechos.
Otras garantías de rango constitucional: juicio legal previo; irretroactividad de la ley penal; tribunales establecidos por ley (se excluyen las comisiones especiales); derecho a la li-bertad bajo fianza; inviolabilidad de la defensa en el juicio; nadie puede declarar contra sí mismo, y se prohíbe toda co-acción o tortura; inviolabilidad del domicilio y la correspon-dencia. Recursos que protegen garantías constitucionales son el Recurso de Protección y el Recurso de Inaplicabili-dad.
Los derechos no pueden ser absolutos, sino limitados, regu-lados, que tengan como límite los derechos de otros en la sociedad.
Aún cuando los derechos son inalienables y naturales, de-ben ser reconocidos en la legislación para su ejercicio, regu-lados por la ley y garantizados en su ejercicio normal.
c) Separación de funciones.
La separación de funciones corresponde a la aplicación del principio de la división del trabajo, pero en determinados momentos históricos obedece a motivos políticos, como po-ner fin a las Monarquías Absolutas.
Históricamente, la primera fase del Estado Moderno se ca-racteriza por la soberanía del Monarca. La segunda fase se caracteriza por la vigencia del principio de la soberanía po-pular o nacional, es decir, el poder político se traslada desde el Jefe de Estado a la base del Estado, esto es, al pueblo, modificando todo el sistema institucional. Aparece el princi-pio de la ‘División de los Poderes’, preconizado por los filó-sofos del siglo XVIII. Éstos son: el inglés John Locke y el francés Montesquieu, ambos influenciados por la evolución de Inglaterra en el siglo XVIII.
John Locke en su “Tratado sobre el Gobierno Civil” de co-mienzos del siglo XVIII, expone sus ideas sobre el punto que nos ocupa: 1. un Contrato Social original hace salir a los hombres del estado de naturaleza para ingresar a la socie-dad civil, donde encuentra seguridad; 2. pero este pacto so-cial no significa renunciar a aquella parte de la libertad que Locke considera inalienable; 3. Para Locke, desde el punto de vista de la organización política, dentro de la teoría del Estado, las libertades se garantizan mediante el sistema de separación de poderes. Las circunstancias históricas de In-glaterra hicieron postular a Locke la necesidad de la sepa-ración de los poderes, al constatar anteriormente que entre el poder absoluto de la Monarquía y la Dictadura Parlamen-taria de Cromwell y el nuevo retorno a la Monarquía Absolu-ta, se llega a un equilibrio de poderes, al conciliarse el poder del Rey con el poder del Parlamento (una República). Así surge el principio o teoría de la separación de poderes entre un poder ejecutivo y un poder legislativo (el Parlamento). Se divide el poder en dos ramas: una administrativa y otra judi-cial; ambas ramas atribuidas al Rey, que resulta tener así el poder ejecutivo y judicial. Además, Locke reconoce otro po-der: el de prerrogativa, en casos de emergencia o excepcio-nales. También, para el autor, existe el poder federativo, es-to es, el poder de declarar la guerra y hacer la paz.
A mediados del siglo XVIII, en Francia, Montesquieu escribe “El Espíritu de las Leyes”. Montesquieu describe allí las condiciones políticas de la libertad, las que según él se en-cuentran en la Constitución de Inglaterra.
El pensamiento de Montesquieu que se expresa en “El Espí-ritu de las Leyes” puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Cap. VI, Libro XI: “La libertad descansa principalmente sobre la división de los poderes: legislativo, ejecutivo y judi-cial, adscritos a órganos separados entre sí”. “Esta separa-ción orgánica de los poderes constituye la mejor garantía para la esfera de la libertad de los particulares pues los po-deres rivalizan entre sí, se equilibran y se emulan, lo que hace que cada uno de ellos sea un celoso guardián de su respectivo ámbito de su competencia”.
2. Entre estos poderes queda una zona libre para actuacio-nes no reguladas y en las que ninguno está autorizado para intervenir, y que es el ámbito garantizado de la libertad de los particulares.
3. Al poder legislativo le corresponde la facultad de dictar las leyes en forma exclusiva. Sólo a este poder le corresponde establecer normas de carácter general, que son por esencia las leyes.
4. Según Montesquieu, si un mismo órgano estatal ejerce el poder legislativo y el poder ejecutivo, no puede existir liber-tad, porque este órgano impondrá leyes tiránicas para eje-cutarlas también en forma tiránica. La unión de ambos po-deres proporciona a su titular tal cantidad de poder, que le permite actuar arbitrariamente, por lo que la separación im-pide que el legislador apruebe leyes que impongan cargas desorbitadas, pues no benefician al poder legislativo, sino al poder ejecutivo.
5. También, según Montesquieu, la unión entre el poder ju-dicial y el poder legislativo es condenable. Cuando esto ocu-rre, los jueces se convierten, al mismo tiempo, en legislado-res, y en lugar de declarar qué es el Derecho vigente en forma independiente de la voluntad del legislador, crearían el Derecho a su amaño o arbitrio.
6. Por último, si el poder judicial estuviese en las mismas manos que el poder ejecutivo, los jueces podrían reunir el poder de juzgar y ejecutar, no pudiendo ser por ello ‘neutra-les’.
En consecuencia, los tres poderes deben atribuirse a tres órganos estatales distintos e independientes entre sí.
El “Espíritu de las Leyes” de Montesquieu se escribe en ple-no período de Monarquía Absoluta en Francia. Es la obra de mayor trascendencia e influencia en la Revolución France-sa. El art. 16 de la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” estatuye que “toda la sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes determinada, carece de Constitución”.
Sin embargo, anteriormente la Constitución Norteamericana de 1788 había ya consagrado el principio de la separación de los poderes en sus artículos 1º, 2º y 3º (leerlos).
A partir de aquella época, todas las Constituciones promul-gadas en el mundo hicieron suya la teoría de la separación de los poderes, quedando este principio como un dogma hasta el día de hoy.
Críticas
Para Jellinek, el fundamento de la concepción jurídica del Estado es el reconocimiento de éste como una unidad, ésta es la doctrina de la indivisibilidad del poder. Según ésta ca-da órgano del Estado representa, dentro de sus límites, el poder del Estado. Por tanto, es imposible hablar de una di-visión de poderes, pues en la práctica ninguna Constitución aplica estrictamente esta doctrina, pues siempre existe, en definitiva, preeminencia o superioridad de algún órgano.
Para Kelsen, la doctrina de Montesquieu encierra una con-fusión, pues al separar los órganos, separa las funciones que están subordinadas en la etapa de creación del Dere-cho. Coincide con Jellinek en cuanto a que el poder es uno e indivisible, pues expresa la validez del orden jurídico. Desde el punto de vista práctico, la doctrina de la división de poderes tiene un postulado político, cual es el de asegurar la libertad, pero, para Kelsen, no la asegura, pues no basta que exista separación de poderes para que exista libertad o ésta esté garantizada.
Otro autor, Karl Loewenstein sostiene que a lo que se llama ‘separación de poderes’ es al solo reconocimiento de que el Estado cumple determinadas funciones (división del traba-jo). La separación de poderes es solamente la forma clásica de distribuir el poder político. Así, la separación de los pode-res estatales es, en realidad, la distribución de funciones es-tatales. El poder equivale a una función.
Luis Izaga anota que “si todo poder es de por sí despótico; con tres poderes tendremos a tres déspotas en vez de uno”.
La doctrina actual tiende a reconocer que la separación de poderes y la distribución de funciones es aconsejable desde el punto de vista de la distribución del trabajo y aleja el peli-gro de abuso de poder. La doctrina de Montesquieu debi-damente comprendida y aplicada en forma flexible, mantie-ne su plena vigencia.
Las tres funciones son:
1. Función legislativa.
2. Función ejecutiva: a) función política y b) función adminis-trativa.
3. Función jurisdiccional.
1. Función legislativa.
Es la que produce normas generales y obligatorias tendien-tes a regular la conducta de todos los que ocupen o no car-gos o roles de gobierno.
“Mediante la ley se crea el Derecho”.
La doctrina alemana distingue entre ley en sentido formal y ley en sentido material.
Leyes formales son todos los actos acordados en forma le-gislativa por el órgano legislador, constituido independien-temente de la naturaleza de estos actos. Debe ser el órgano que, según la Constitución del país, tiene el carácter de le-gislativo.
Leyes materiales son todos los actos de ‘sustancia’ legisla-tiva, no importa cuál sea el órgano que lo dicte. “Es ley todo precepto que lleve en sí el carácter intrínseco de ley, inde-pendientemente del órgano que lo emita o del cuerpo del que proceda. Debe tener los caracteres intrínsecos de las leyes: generalidad, el sentido abstracto y la obligatoriedad.
La aplicación de esta distinción al Derecho Positivo Consti-tucional resalta casi solamente el carácter formal de la ley. La generalidad de las Constituciones, cuando mencionan la palabra ‘ley’, lo hacen en el sentido formal, esto es, la que es dictada por el poder legislativo. Esto no obsta a que, a veces, las Constituciones contemplen disposiciones para aplicar el concepto de leyes materiales. Ejemplo: “todas las personas son iguales ante la ley”. En este caso, se refiere a todas las normas jurídicas del Estado (leyes constituciona-les, leyes ordinarias, reglamentos, ordenanzas, estatutos, decretos, etc.).
Las demás características de la ley no pasan de ser cuali-dades ideales racionales que no coinciden con los distintos ordenamientos positivos.
Con las teorías formalistas de la ley pasa lo mismo. “La fina-lidad de la ley es el bien común, o la justicia”; estos asertos sólo constituirían meras recomendaciones políticas para los gobernantes.
Desde el siglo XVIII, todas las Constituciones establecen que la función legislativa se encuentra en un órgano cole-giado, el cual se estima representativo de la voluntad nacio-nal, pues sus miembros son elegidos por elección popular. Por lo general, es un órgano dual, lo que implica un sistema bicameral.
Argumentos en favor del sistema bicameral:
1. La cámara baja representa el impulso y la acción de toda reforma progresista y el Senado representa la tradición y el equilibrio.
2. Los acuerdos legislativos se toman con más reflexión, al pasar por una doble discusión y examen.
3. En los Estados Federales es el Senado donde se encuen-tran representados los Estados miembros, lo que permite concretar el principio de ‘participación’.
Por otro lado, las críticas al sistema bicameral dicen relación con las engorrosas y largas etapas de tramitación de los proyectos de ley, restándole a las normas, de este modo, gran parte de su efectividad, ya que el proyecto, al no apro-barse dentro de los plazos adecuados, pierde su oportuni-dad.
Por su parte, los partidarios del sistema unicameral (una so-la cámara) estiman que se logra una mayor rapidez en la tramitación de las leyes, y al mismo tiempo la Cámara Única representaría inequívocamente la voluntad popular en los Estados Unitarios como Chile (Proyecto de Reforma Consti-tucional del Presidente salvador Allende con fecha 11 de noviembre de 1971, que propone reemplazar el sistema bi-cameral por un sistema unicameral o Cámara Única).
La circunstancia de que la función legislativa se encuentre radicada en el órgano legislativo, no excluye, en la mayoría de las Constituciones del mundo, al poder ejecutivo como colegislador, ejemplo: iniciativa y veto de la Constitución de 1925 y la de 1980. Además existen los Decretos con Fuerza de Ley que son leyes delegadas por el legislativo al ejecuti-vo, que se otorgan por conveniencia o utilidad práctica, en materias muy especializadas para ser tratadas por el Con-greso, por la urgencia que requieren determinadas solucio-nes, etc. Esta institución de leyes delegadas es una tenden-cia de los textos constitucionales posteriores a la Primera Guerra Mundial (Francia, Italia, República Federal de Ale-mania, Suecia, Colombia, etc.).
En Chile se institucionalizó esta práctica con la Reforma de 1970. Según la Constitución Política de 1980, en su art. 61, se estatuye que el Presidente de la República puede solici-tar autorización al Congreso para dictar disposiciones con fuerza de ley, por el período de un año, sobre materias de dominio común de ley.
Los diferentes ordenamientos positivos constitucionales presentan las siguientes reservas en materia de legislación delegada:
a) Dictación expresa de una ley de delegación o habilitación para dictar un Decreto con Fuerza de Ley.
b) Fijación de un plazo para ejercer la delegación. La Cons-titución de 1980 establece un plazo de un año.
c) Señalamiento, en la ley delegatoria, de las materias a las cuales se extiende la delegación.
d) Prohibición de que se afecten, con el ejercicio de la facul-tad delegada, determinados principios, materias, entes o servicios.
e) Control de la adecuación de los Decretos con Fuerza de Ley, en lo que dice relación con el contenido y extensión de las facultades delegadas.
f) Exigencia ulterior o posterior de una ley de ratificación ge-neral o parcial de los Decretos con Fuerza de Ley, como condición para mantener su vigencia.
Decretos-Leyes.
Son propios de los gobiernos ‘de facto’, donde hay un legis-lador irregular, pues se disuelve el Congreso.
Características:
1. Son dictados por la autoridad que asume el poder políti-co.
2. Se refieren a materias que, según el ordenamiento de la Constitución hasta esa fecha vigente, eran propias de ley.
3. Se dictan en circunstancias anormales, ya que el órgano legislativo está disuelto.
4. Dentro de la perspectiva de la legalidad existente tienen fuerza de ley, pero desde el punto de vista constitucional, son nulos.
5. Tienen fuerza o poder por razones prácticas y extrajurídi-cas.
6. Se justifican por la continuidad de la tarea del Estado, la que no puede ser suspendida por razones de hecho, sin es-perar la normalidad constitucional (estado de necesidad).
7. Pueden convalidarse, una vez restablecida la normalidad constitucional.
8. La validez de los Decretos-Leyes, una vez restablecida la normalidad constitucional, es controvertida y discutible, pero la doctrina dice que deben seguir prevaleciendo (ver trabajo sobre la validez de las normas de facto en un gobierno constitucional).
2. Función ejecutiva.
Consiste en la aplicación de las leyes, aprobadas por el po-der o función legislativa.
La actividad ejecutiva se divide en: a) actividad o función administrativa; b) actividad o función política.
a) Función política.
El jefe del poder ejecutivo tiene una mayor libertad de ac-ción. Ejemplos: convocatoria a Plebiscito; disolución de las cámaras; declaración de estados de excepción; derecho a veto; manejo de relaciones internacionales; otorgar indultos particulares; patrocinio de proyectos de ley (iniciativa).
En general, corresponde al poder ejecutivo, en su función política, asegurar el funcionamiento del Estado, y para ello, no se limita solamente a una simple ejecución de la ley, sino a funciones mucho más amplias, pues efectúa actos que no solamente son generales, sino además funciones específi-cas (la Constitución de 1925 y de 1980 se caracterizan por la vigorización del poder ejecutivo, ejemplo: art. 32 nº 4, 5, 6 y 7 de la Constitución de 1980).
b) Función administrativa.
Son inferiores a las de gobierno. En general, la función ad-ministrativa consiste en realizar los asuntos corrientes de la nación, mientras que la función gubernativa consiste en so-lucionar los asuntos excepcionales que interesan al Estado y en velar por los grandes intereses nacionales.
Hay autores que distinguen entre gobierno desde un punto de vista subjetivo y desde uno objetivo. Este último alude a la actividad política, la cual es de orden superior y se realiza para la dirección suprema y general del Estado en su con-junto. Pero no se debe olvidar también la función administra-tiva.
El Presidente de la República y sus Ministros efectúan la función política y también la administrativa, y los funciona-rios subalternos realizan solamente funciones administrati-vas. “El gobierno es la cabeza y la administración el brazo”. Ejemplo: ex-U.R.S.S., cuyo gobierno directorial lo integra un Consejo de Ministros presididos por el Soviet Supremo.
Características generales del órgano ejecutivo: 1. uniperso-nal (excepcionalmente colegiado; en Suiza existe un Conse-jo Federal (dura 4 años y lo constituye 7 miembros) comi-sionado por la Asamblea o Parlamento, el cual es de gran garantía y estabilidad; 2. duración temporal del mandato.
En el aspecto formal las funciones políticas y administrativas se ejercen mediante Decretos Supremos y otras normas. El Decreto “es un mandamiento de carácter general o indivi-dual, dictado por la autoridad administrativa, especialmente por el Jefe de Estado, con las formalidades previstas en el ordenamiento constitucional”. Jerárquicamente, el Decreto está subordinado a la Constitución y a la Ley.
3. Función jurisdiccional.
Es la actividad del Estado que consiste en expresar o pro-nunciar el Derecho. “Pronunciar el Derecho” significa reco-nocer el Derecho en cada caso particular y no crearlo. Los jueces son, de este modo, “guardianes de las leyes”.
“Pronunciar el Derecho” obedece a las siguientes necesida-des:
a) Violación de las leyes, las cuales castigan o sancionan a través del debido proceso legal.
b) Resolver desacuerdos entre las partes (particulares entre sí o entre particulares y el Estado). Ejemplo: contratos.
c) Declarar un derecho para luego hacerlo exigible. Ejemplo: las deudas y las obligaciones.
La diferencia que existe entre los conceptos ‘jurisdiccional’ y ‘judicial’, radica en que el último implica juzgar, un proceso, un juicio en que el juez es un árbitro; jurisdiccional, en cam-bio, alude a la función que consiste en pronunciar el Dere-cho.
Para algunos autores, la función jurisdiccional es un inciden-te de la ejecución de la ley, siendo, por lo tanto, una rama de la función ejecutiva.
Para otros autores, la función jurisdiccional debe ser inde-pendiente de la ejecutiva, y ejercida por un órgano indepen-diente. Esta doctrina es la que prevalece en la mayor parte de los textos constitucionales donde existe Estado de Dere-cho.
Generalmente, se opta por tribunales unipersonales en pri-mera instancia y colegiados para la segunda instancia y el Recurso de Casación.
Formas de nombramientos:
a) Autogeneración. Implica la autonomía del órgano jurisdic-cional frente a otros órganos.
b) Elección popular. Forma proclamada por la Revolución francesa y puesta en práctica por EE.UU.
c) Nombramiento por el Jefe de Estado o por el Congreso. Ejemplo: Uruguay, en que se requiere 2/3 del Congreso.
d) Sistemas mixtos. Consisten en el nombramiento por el ejecutivo con el consentimiento del Senado. Así se eligen los miembros del Tribunal Supremo Federal de EE.UU; el ejecutivo elige con quinas o ternas en Chile con el consen-timiento del Senado en el nombramiento de los miembros de la Corte Suprema; en Perú, el Consejo Nacional de la Magistratura propone a los jueces, los nombra el Presidente de la República con el consentimiento del Senado en el ca-so de los Magistrados de la Corte Suprema; en Ecuador y Costa Rica son elegidos por el Congreso.
Para garantizar la independencia de la judicatura, las Cons-tituciones consagran el principio de la INAMOVILIDAD judi-cial, esto es, que sus integrantes no pueden ser removidos o depuestos de sus cargos, suspendidos, etc., contra su vo-luntad, sino por causas plenamente justificadas y estableci-das en la ley. Ello no obsta a que sean responsables por in-cumplimiento o infracción a las leyes, su inexcusable igno-rancia, descuido o mala fe.
El principio general es que deben tomarse las prevenciones para asegurar la independencia de la judicatura. El art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos esta-tuye que “debe existir un tribunal independiente e imparcial”. Ver Consejo Nacional de Justicia.
d) Titularidad del poder constituyente en el pueblo o la nación.
Poder Constituyente se define como aquél que tiene capa-cidad para establecer o dictar la Constitución.
Históricamente, con la dictación de la Constitución Nortea-mericana de 1787, la Declaración de Virginia de 1776 y la Revolución Francesa, se establece el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo o nación.
La Constitución Norteamericana de 1787 declara: “nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, disponemos y establece-mos esta Constitución para los Estados Unidos de América.
En la terminología del Derecho Político, las Constituciones que se establecen reconociendo la titularidad del pueblo o nación en el ejercicio del poder constituyente se designan como ‘democráticas’.
Ahora bien, si el poder constituyente reside en el pueblo o nación, ¿cómo se manifiesta o expresa su ejercicio al mo-mento de establecer una nueva Constitución?
1. Una forma es la que asigna la función constituyente a una Asamblea o Convención integrada por representantes elegi-dos por la ciudadanía, especialmente para tal efecto. Este cuerpo colegiado desaparece una vez que cumple con su función.
2. Otra forma consiste en someter a consulta popular un proyecto elaborado por el detentor del poder. Para muchos autores, en este caso, quien ejerce el poder constituyente es el gobernante, el que propone el texto fundamental.
La Constitución de 1925 propuso una Convención, después optó por nombrar una Comisión y una consulta Plebiscitaria.
El poder constituyente puede ser originario o derivado (o constituido).
El originario, cronológicamente precede a los poderes cons-titucionales, pero una vez elaborada la Constitución, des-aparece para ser sustituido por los órganos creados. En cuanto a sus funciones, el poder constituyente no gobierna y se suele manifestar en momentos de revolución, caos, des-órdenes, en que se hace necesario crear un nuevo orden o Constitución Política.
El derivado se manifiesta en los procedimientos estableci-dos en la Constitución para reformarla.
El poder constituyente propiamente tal, según la doctrina, es el originario. Esta clase de poder constituyente debe tener ciertos límites: a) debe reconocer los derechos fundamenta-les de la persona; b) debe admitir los límites impuestos por el orden o convivencia internacional; c) no puede negar su propia titularidad (no puede traspasarse, por ejemplo, a un grupo de hombres).
El constituido tiene limitaciones concretas:
 No es posible la Reforma Constitucional si el texto consti-tucional establece la irreformabilidad de ciertas materias (por ejemplo, reemplazar la forma de gobierno Republicana por una Monarquía).
 Existen diversos procedimientos de reformas y revisión. Ejemplos: la Constitución de 1980 establece quorums espe-ciales (Capítulo XIV); en otras debe elegirse una Conven-ción Constituyente; en otras debe existir una ratificación ciu-dadana (Suiza, Uruguay, Ecuador, Perú).
Evolución del Constitucionalismo
Desde la Primera Guerra Mundial se producen transforma-ciones en el ámbito político, económico y social. Surgen nuevas tendencias constitucionales de posguerra. En parti-cular, surge lo que los autores denominan el Neoconstitu-cionalismo, en el cual se engloban las tendencias doctrina-rias que se manifiestan en el período histórico de posguerra. Los aportes de esta nueva tendencia son:
a) Vigorización del ejecutivo, ya que la complejidad de la sociedad contemporánea requiere de soluciones rápidas, manifestadas en un ‘ejecutivo fuerte’, donde puede haber delegación de facultades (Decretos con Fuerza de Ley).
b) Incorporación de derechos de contenido económico, pro-ducto de la presión social. Ejemplo: Constitución Mexicana de 1917.
c) Ampliación del cuerpo electoral o sufragio (extender el derecho a voto a mayores de 18 años); las mujeres en Chile tienen este derecho desde 1949.
d) Reconocimiento legal de los Partidos Políticos. Ejemplo: Constitución de 1925 art. 9º, reformado en 1970.
e) Coordinación de poderes. No obstante el principio de se-paración de poderes, por razones prácticas de funciona-miento se establecen instancias de coordinación.
Tendencias constitucionales en la actualidad
Atribuciones del ejecutivo: se vigorizan, ampliando sus atri-buciones.
Derechos fundamentales. Se consagran en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; Declaración Americana de 1948; Convención Europea de 1950; Pactos complementarios, entre otros.
Sufragio universal: se requiere ser mayor de 18 años y no es necesario saber leer y escribir. El sufragio femenino se otorgó el año 1949 en Chile.
Reconocimiento constitucional de los Partidos Políticos. Ejemplo: Constitución Española; Constitución Italiana.
Relaciones de poderes. Se presentan tipos mixtos, con ele-mentos de gobierno presidencial y con elementos de go-bierno parlamentario (Francia, Austria, Irlanda, Portugal), con el objeto de superar conflictos entre el ejecutivo y el le-gislativo, evitando el ‘bloqueo de poderes’.
Nuevos órganos estatales y gubernamentales, como Tribu-nales Constitucionales, Consejos Económicos, Contraloría General, Tribunales Calificadores, Banco Central, Consejo de Seguridad.
Manifestaciones de regionalismo, el que considera a la re-gión como unidad territorial político-administrativa.
Clasificación de las Constituciones
Una Constitución puede ser material o formal:
a) Material. Escritas o no escritas, codificadas o dispersas, las que se refieren a la organización fundamental del Esta-do. La Constitución se define por su objeto o materia, por sus reglas y prácticas en el ejercicio del poder.
b) Formal. Se refiere a la estructura del poder del Estado. Las finalidades de estas Constituciones son los principios del Constitucionalismo Clásico, en cuanto a su forma de elaboración; distinta de una ley común y en las materias que trata.
Todo Estado tiene Constitución en sentido material, pero no todos la tienen en el sentido formal. En Inglaterra existe una Constitución material, pero no es formal, ya que carece de un poder constituyente; se rige por leyes y convenciones constitucionales que se refieren a la organización funda-mental del Estado, como la ley de 1911 que modifica la Cá-mara de los Lores y la ley de 1918 que otorgó el sufragio universal. No existen diferencias entre ley ordinaria y leyes constitucionales. No tiene texto escrito único y orgánico. EE.UU. tiene una Constitución material y formal (1778-1789) que establece un proceso de reforma con las diez enmien-das y es un documento escrito.
Una Constitución, desde un punto de vista cualitativo y no sólo cuantitativo, puede ser breve (o sumaria) o desarrolla-da:
a) Breves o sumarias. Se limitan a regular los aspectos esenciales de las instituciones y encomienda a la ley ordina-ria la reglamentación, como la Constitución Chilena.
b) Desarrolladas. Desarrollan materias propias de ley.
Tipologías de las Constituciones según los autores.
1. Manuel García Pelayo (español).
a) Concepto racional normativo.
La Constitución es un sistema de normas racionales que planifica la vida política. La Constitución es la creadora del orden. Se caracteriza esta concepción por concebir la Cons-titución como un documento escrito, pues su escritura es lo único que ofrece garantías de racionalidad y su escritura debe ser establecida de una sola vez y para siempre. Histó-ricamente, esta concepción corresponde al auge de la doc-trina liberal, tanto política como económica.
b) Concepto histórico tradicional.
Surge en el siglo XIX como reacción a la concepción ante-rior. Plantea que “la Constitución es el resultado de una len-ta transformación histórica”. Así, una Constitución consue-tudinaria tiene mayor vigor que una escrita.
c) Concepción sociológica.
La Constitución es el modo de ser de un pueblo y, por ende, no interesa tanto el orden descrito en los textos como el or-den vivido por cada pueblo. Es la estructura del presente.
En resumen:
La concepción racional hace que el Derecho gire en torno a la validez;
La histórica se fundamenta en la legitimidad;
La sociológica tiene su fundamento en su vigencia.
2. Tipología de Karl Loewenstein (planteamiento tam-bién sociológico).
a) Constituciones normativas.
Son aquellas en que existe una efectiva coincidencia entre lo que dice el texto escrito y el orden político-social. Todos (titulares y destinatarios del poder) hacen de una Constitu-ción, una práctica. Ejemplos: EE.UU. y países europeos oc-cidentales.
b) Constituciones nominales.
Aquí hay un desajuste, pues la norma vale jurídicamente, pero no tiene existencia histórica, el proceso político no se adapta del todo a sus normas, como en los países subdes-arrollados.
c) Constituciones semánticas.
La Constitución es efectivamente aplicada, pero no cumple su rol de contener el poder estatal. Es un instrumento de camuflaje. Ejemplos: Constitución de Batista de 1952; Cons-titución Soviética o de Asamblea.
Cambios bruscos o términos de Constituciones
Revolución y golpe de Estado.
La revolución tiene por objeto alzarse contra el gobierno pa-ra imponer un cambio de Constitución; cambiar el sistema constitucional, político y social, en suma, cambiar el orden jurídico-institucional.
El golpe de Estado es un simple cambio de gobernantes.
En ambos casos se produce una ruptura del ordenamiento constitucional, ya que se accede al poder por una vía dife-rente a la señalada en la Constitución. Hay otro mecanismo de generación del poder. La Constitución, en ambos casos, no sobrevive. Terminan, así, las Constituciones formales y prevalecen las materiales. Ahora bien, para que se restituya la Constitución formal, se debe rescatar los principios del Constitucionalismo Clásico.
Los golpes de Estado pueden presentarse en forma de pro-nunciamiento militar o cuartelazos. El primero implica una acción cohesiva de las Fuerzas Armadas, actúan todas las Fuerzas Armadas, pues es un movimiento institucional. En los cuartelazos actúan fracciones de las Fuerzas Armadas.
Derecho de resistencia a la opresión o derecho de rebe-lión.
Se define como “el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y libres para defenderse contra el despo-tismo e incluso destruirlo”.
Antecedentes: siglo XIII, Santo Tomás de Aquino en “Del régimen de los Príncipes”; siglo XIV, teólogos españoles como Suárez en “Tratados de las leyes” y Mariana en “Del Rey y de la institución real”.
John Locke se refiere a este derecho en su “Segundo Ensa-yo sobre el Gobierno Civil” de 1690. Lo califica como “el de-recho de todo un pueblo a recuperar los derechos que le han sido arrebatados”. La recuperación de sus derechos só-lo es contra los gobernantes, pero no contra las institucio-nes. Es distinto al derecho a la revolución.
Los instrumentos que declaran este derecho de resistencia a la opresión son principalmente la Declaración de los Dere-chos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 por la O.N.U.
En un Estado de Derecho, el derecho de resistencia a la opresión o derecho de rebelión no se justifica, porque los principios del Constitucionalismo Clásico implican la imposi-bilidad jurídica de la opresión y la posibilidad jurídica de im-pedir los abusos.
Gobierno de facto o gobierno de hecho.
Este gobierno se distingue del de iure o de derecho. El go-bierno de facto puede transformarse en de iure y legitimar-se, para ello debe ser reconocido en el plano interno e inter-nacionalmente.

2 Comments:

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